شيلي

Santiago, diecinueve de diciembre de dos mil doce.

Vistos:

En estos autos Rol 4002-2008, seguidos ante el Tercer Juzgado Civil de La Serena, compareció doña Carla María Contreras Sacre, abogado, en representación de la Sociedad Chilena del Derecho de Autor, SCD, quien dedujo demanda en juicio sumario por infracción a la Ley de Propiedad Intelectual en contra de doña Ana María Furet Peña y solicitó:

a) Se declare que la demandada ha infringido la citada ley por haber utilizado el repertorio de obras musicales y fonogramas representados por SCD, sin su autorización previa, desde el 1°0 de Octubre de 2007 al 30 de Noviembre de 2008;

b) Se la condene a pagar a su representada a título de indemnización, la tarifa general mensual del 2% de los ingresos brutos mensuales del negocio, más el 50% por derechos conexos, en relación a los períodos comprendidos entre el 1 de Octubre de 2007 y el 30 de Noviembre de 2008 y entre el 1° de Diciembre de 2008 en adelante y hasta el término del juicio, con el reajuste del monto de la tarifa mensual demandada, respecto de los períodos referidos, a título de indemnización de perjuicios, según la variación que experimente el índice de precios al consumidor, más los intereses que correspondan, contados desde el día 1° de cada período de tarifa mensual a que se le condene hasta el día de su pago efectivo;

c) Se la condene al pago de una multa de 50 unidades tributarias mensuales, según lo prevé el artículo 78 de la Ley N° 17.336;

d) Se ordene a la demandada poner término a la utilización no autorizada del repertorio de la SCD, con costas.

Fundamentando su acción, señala que desde a lo menos el 1° de Octubre de 2007 a la fecha de la demanda, en el local denominado "Cabaret" de propiedad de la demandada, se utilizan, comunicándolas al público, obras musicales del repertorio representado por la Sociedad Chilena del Derecho de Autor, sin haber obtenido su autorización, ni menos individualmente de cada uno de los titulares de derecho de autor y conexos, mediante el empleo de diversos medios o procedimientos, entre los cuales pueden mencionarse receptor de fonogramas, videogramas y altavoces o parlantes.

Añade que la autorización para utilizar el repertorio de la SCD debe ser previa al inicio de tal utilización, la que se otorga mediante la concesión de una Licencia específica, conforme lo disponen los artículos 17 a 21, 67, 91 y 100 de la Ley N° 17.336, en relación a los artículos 11 y 11 bis del Convenio de Berna, publicado en el Diario Oficial el 5 de Junio de 1975.

Refiere que la utilización no autorizada de obras y fonogramas constituye una infracción, según lo dispone el artículo 79 letras a) y b) en relación con los artículos 18 y 67, respectivamente, de la citada Ley, lo que hace procedente la demanda de indemnización de perjuicios, que deriva de la privación a los autores, compositores, artistas y productores de la remuneración que legítimamente les habría correspondido, conforme a las tarifas arancelarias que se indican y, en los términos ya expuestos.

La parte demandada en el comparendo de estilo, opuso en primer lugar, excepción de falta de capacidad del demandante o de personería o representación legal del que comparece en su nombre, entre otros argumentos, por la falta de acreditación por parte de la actora de la representación de los artistas que indica como asociados y representados, no contando con poder suficiente que permita realizar los cobros pretendidos en la demanda.

Asimismo, contestó la demanda solicitando sea desechada, puesto que la Sociedad Chilena del Derecho de Autor es una corporación de derecho privado que representa de manera formal y legal solamente a sus asociados, cuya gestión reúne a sus miembros, autores e intérpretes en lo que se conoce como destinatarios de los llamados derechos conexos que la Ley N° 17.336 previene y establece, bajo una serie de disposiciones, fijando su esencia principal en el artículo 102, en el que se contempla, la obligatoriedad que le asiste a este tipo de organización privada de exhibir y mantener de manera pública un listado o nómina completa y permanente de sus asociados, lo que vendría a ser una simple ratificación legal de lo que expresa el artículo 73 de la Ley. Por lo que de acuerdo a las dos disposiciones citadas, deberán inscribirse dentro del plazo de 60 días contados desde la fecha de celebración del respectivo contrato.

Agrega que la Ley N° 17.366 se gestó para velar por los artistas nacionales sea cual fuere su ámbito creativo, por lo que no acoge a autores e intérpretes extranjeros de forma directa o claramente efectiva bajo su amparo, sino que por el contrario, exige una serie de obligaciones legales y otras contractuales, las que deben ser cumplidas, por lo que si ello no ocurre, se tendrá a dichos autores e intérpretes extranjeros como no existentes legalmente al interior de nuestras fronteras. En este contexto, a la luz de lo dispuesto del artículo 11 de la Ley, es dable concluir que dichas obras de autores extranjeros pertenecen al patrimonio cultural común, por lo que existiría la posibilidad de tener que remunerar dichos derechos de autor o interpretes conexos. Por lo tanto, aquellos quedarán sujetos a los derechos que por efectos directos de los artículos 73, 74 y 102 logren ceder de manera oportuna, formal y legal a la SCD, dentro del plazo fatal e impostergable que establece el artículo 73 ya citado. Por el contrario, si los derechos extranjeros quedan bajo el sustento legal que se denomina "reciprocidad diplomática", la SCD estará obligada a citar uno por uno cada convenio de acuerdo internacional que agrupe bajo su representación legal y que logre acreditar ante los tribunales.

Sostiene que la demandante mantiene una nómina total de derecho de autores extranjeros, sin distinguir sus miembros extranjeros y cobra una nómina absoluta y generalizada, lo que es ilegal, puesto que debe existir una clara distinción entre autores chilenos y extranjeros, para los efectos de los cobros.

Así las cosas, no puede pretender cobrar derechos extranjeros ajenos de forma generalizada e ilegal, porque éstos no han sido cedidos ni se ha acreditado formalmente de acuerdo con la ley, dejando de lado a sus asociados chilenos, respecto de quienes no ha existido utilización alguna, puesto que en el local denominado Cabaret no se toca música de autores o interpretes chilenos, sino sólo extranjeros.

Por sentencia de primer grado, de fecha veintidós de septiembre de dos mil diez, rolante a fojas 710, la señora juez titular del tribunal referido en el apartado primero de esta expositiva, declaró que:

1.- Se acoge la demanda deducida, condenando a la demandada a pagar a la actora, a título de indemnización, la tarifa mensual del 2% de los ingresos brutos del local denominado "Cabaret" más un 50% por derechos conexos, en relación a los períodos comprendidos entre el 1° de Octubre de 2007 y el 30 de Noviembre de 2008. Así como también, al pago por igual concepto y tarifa mensual indicada, por los períodos comprendidos entre el 1° de Diciembre de 2008 en adelante y hasta el término del juicio o de la utilización ilícita, más reajustes, intereses que indica, más multa de cinco unidades tributarias mensuales, con costas;

2.- Se ordena a la demandada poner término a la utilización no autorizada del repertorio de la Sociedad Chilena del Derecho de Autor;

La parte demandada dedujo en contra del fallo recursos de casación en la forma y apelación, declarándose el primero de ellos inadmisible por el juez a quo. Una sala de la Corte de Apelaciones de La Serena, por decisión de veinticuatro de marzo de dos mil once, rolante a fojas 847, lo confirmó con declaración, que se desecha la excepción dilatoria deducida por la demandada.

En contra de esta determinación, la parte perdidosa interpuso recursos de casación en la forma y en el fondo.

Se ordenó traer los autos en relación.

CONSIDERANDO:

EN CUANTO AL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA:

PRIMERO: Que el recurrente fundamente su solicitud de nulidad formal, en la concurrencia de los siguientes vicios:

a) Artículo 768 N° 9 del Código de Procedimiento Civil, por haber faltado algún trámite o diligencia declarados esenciales por la ley o cualquier otro requisito por cuyo efecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad, vicio que se configura al no haberse procedido a la relación previa de la causa el día de la vista anunciada al efecto ante la Corte de Apelaciones de La Serena, situación que expuso al presidente de la Sala, quien le ordenó que continuara con el alegato, lo que claramente constituye una transgresión del artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, que establece en sentido estricto, que la vista de la causa se iniciará con la relación en presencia de los abogados de las partes que hayan asistido y que se hubieren anunciado para alegar;

b) Artículo 768 N° 5 del Código de Procedimiento Civil: i) En relación con el numeral 3° del artículo 170, puesto que la sentencia omitió la enunciación de las excepciones o defensas alegadas por el demandado, provocando su indefensión y grave atentado a la garantía constitucional del debido proceso; ii) En relación con el artículo 170 número 4° referente a las consideraciones de hecho o derecho que sirven de fundamento a la sentencia, exigencia que no fue satisfecha por el sentenciador, puesto que no expresa en su fallo las consideraciones planteadas por su parte durante el juicio, sino que lo hace de manera incompleta y parcial; iii) Artículo 170 número 5° que exige que toda sentencia contenga la enunciación de las leyes, y en su defecto los principios de equidad con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo. Sin embargo el fallo cuestionado no refleja la discusión legal formulada durante todo el proceso por la demandada;

c) Artículo 768 N° 7 del Código de Procedimiento Civil, esto es, contener la sentencia decisiones contradictorias, lo que se constata del análisis de los considerandos de la misma, puesto que el raciocinio 3° que se refiere al artículo 19 de la Ley 17.336, resulta ser del todo coincidente con lo propuesto por su parte, en cuanto a que nadie puede utilizar los derechos de autor en beneficio propio sin contar con la autorización previa del titular, menos aún, cuando la SCD, no solo pretende utilizar dichos derechos (aprovecharse), sino que además, desea adueñarse de los mismos, fingiendo una representación que no detenta, gestión contractual que la propia ley 17.336 establece debe cumplirse previa y expresamente mediante dos vías únicas de gestión (artículo 73); 1.- contrato protocolizado ante notario y; 2) registro del contrato ante el Conservador del derecho de Autor dentro de los 60 días siguientes, todo ello de forma perentoria y bajo plazo fijo, evitando así que dicha representación legal pueda ser utilizada por un tercero bajo un simple derecho de carácter putativo, de manera que la demandante se erige como infractora del artículo 19°. Tal conclusión -señala- se ve ratificada, en subsidio con el artículo 79 cuando dice "expresamente facultados". No cabe otra vía para ceder o transferir los derechos de autor que no sea bajo la forma expresamente señalada. Más aún, cuando la propia SCD específica poseer un "repertorio propio y exclusivo", está reconociendo contar con una nómina excluyente y claramente parcial, pretendiendo obviar la presentación obligada de los respectivos contratos. Entonces, resulta evidente que la SCD posee un repertorio limitado y determinado.

Lo anterior se vincula con el artículo 21 de la Ley 17.336, que el propio fallo aplica y considera que no existe obligación legal de autorización. Todas estas contradicciones planteadas en el juicio no fueron analizadas ni evaluadas en la sentencia.

Asevera que la decisión recurrida es tan vaga que confiere derechos legales de representación a una corporación de derecho privado que no tiene, lo que es contradictorio, ya que el tribunal otorgar derechos de acuerdo al artículo 19 y 21 de la Ley citada, a una corporación que no cumple con el inciso segundo del propio artículo 21, privando con ello a sus reales autores de la libre administración de sus obras musicales de manera individual y entregando representación de manera genérica de todos los autores del mundo, lo que resulta contradictorio con el mérito de la demanda;

SEGUNDO: Que en lo que respecta a los dos primeros vicios de nulidad formal que denuncia el recurrente como fundamento de su recurso, esto es, la infracción que pretende hubieran cometido los sentenciadores del fondo al artículo 768 Nº 9 del Código de Procedimiento Civil, como asimismo al numeral 5º del mismo precepto, cabe expresar lo que sigue:

a) Que respecto del numeral 9º, esto es, "En haberse faltado a algún trámite o diligencia declarados esenciales por la ley, o a cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad", tal infracción no puede servir de fundamento al arbitrio que se analiza toda vez que éste queda excluido en virtud lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 766 del Código de Procedimiento Civil en relación con el inciso 2º del artículo 768 del mismo código.

En efecto, el inciso segundo del referido artículo 766, refiriéndose a la procedencia del recurso de casación en la forma, reza: "Procederá, asimismo, respecto de las sentencias que se dicten en los juicios o reclamaciones regidos por leyes especiales, con excepción de aquellos...", en tanto el inciso segundo del artículo 768 expresa que "En los negocios a que se refiere el inciso 2º del artículo 766 sólo podrá fundarse el recurso de casación en la forma en alguna de las causales indicadas en los numerales 1º, 2º, 3º, 4º, 6º, 7º y 8º de este artículo y también en el numeral 5º cuando se haya omitido en la sentencia la decisión del asunto controvertido".

De la sola correlación de los artículos transcritos resulta que en un juicio especial como el de autos, no procede radicalmente la casación en la forma por la causal del artículo 769 Nº 9 del Código de Procedimiento Civil;

b) Que en lo que toca ahora a la causal del numeral 5º del artículo 768 del Código de Enjuiciamiento invocada por el recurrente, esto es, "En haber sido pronunciada con omisión de cualquiera de los requisitos enumerados en el artículo 170", según las mismas disposiciones legales transcritas en la letra anterior, el recurso de casación en la forma procede sólo por causa de que la sentencia definitiva haya sido pronunciada faltando el requisito del numeral 6º del artículo 170, esto es, "La decisión del asunto controvertido" por lo que, al haber la parte que pretende la nulidad fundado su arbitrio por este concepto, en haber faltado los requisitos enunciados en los numerales 3º, 4º y 5º del artículo 170 del Código Procesal, no podrá tampoco prosperar por esta causa la nulidad formal que se pretende;

TERCERO: Que en cuanto a la última causal de casación en la forma que invoca el recurrente, esto es, la contenida en el artículo 768 Nº 7: "En contener (la sentencia) decisiones contradictorias", tampoco el arbitrio impetrado en autos podrá prosperar, ya que en la especie la sentencia de la I. Corte de Apelaciones de La Serena se ha limitado simplemente a confirmar la sentencia de primer grado con una declaración que solo apunta a corregir una referencia legal y la numeración de los considerandos del fallo de primera instancia.

Sobre este respecto, cabe recordar que el recurso de casación en la forma cuando se funda en la causal de contener el fallo decisiones contradictorias, ello exige que la sentencia impugnada, por de pronto, tenga más de una decisión, de tal suerte que ésta pueda resultar contradictoria con otra resolución de la misma. La voz que define la causal, ello es, "contradictorio", según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, en su vigésimo segunda edición, significa: "Que tiene contradicción con algo. Cada una de las dos proposiciones, de las cuales una afirma lo que la otra niega, y no pueden ser a un mismo tiempo verdaderas ni a un mismo tiempo falsas".

Por ello es que - como se ha expresado por esta Corte en forma reiterada - para entender concurrente el vicio en referencia, es requisito que la sentencia contenga dos o más decisiones antagónicas o incompatibles entre sí, de manera que no sea posible cumplirlas porque se contradicen y no se pueden obedecer simultáneamente. Contradictorias son aquellas proposiciones en que una afirma lo que la otra niega, como si por un lado se declara resuelto un contrato y por otro se ordena el cumplimiento del mismo o, si se rechaza una demanda en su totalidad, pero al mismo tiempo se declara que alguna de las peticiones contenidas en la misma queda acogida, aunque sea parcialmente.

Asimismo, reiteradamente se ha dicho que las contradicciones deben estar contenidas en la parte resolutiva del fallo, y no en otra de sus secciones, porque aquélla es la que contiene las decisiones. En efecto, la contradicción de un considerando con lo decisorio no implica la concurrencia del vicio, ya que lo que prima es la determinación que se adopte, aun cuando no concuerde con la fundamentación de la misma. Menos aún puede concurrir o presentarse este vicio, entre diversos considerandos de un fallo, aun cuando éstos sean calificados como resolutivos, porque la calificación que le asigne una parte a determinada institución de derecho, no cambia la naturaleza jurídica de la causal que se invoca;

CUARTO: Que como corolario de lo que se viene diciendo, sólo resta desestimar el recurso de casación en la forma en todos sus extremos.

EN CUANTO AL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO:

QUINTO: Que la nulidad sustancial que se postula por la recurrente se endereza en la vulneración que, a su entender, se ha producido, en la sentencia impugnada de lo dispuesto en los artículos siguientes artículos:

A.- Infracción de los artículos 1698, 17, 18 y 2163 N° 2 del Código Civil: Después de referirse el recurrente a los medios de prueba aceptados en juicio, conforme lo disponen los artículos 1698 inciso 2º del Código Civil y 341 del Código de Procedimiento Civil, aborda al valor probatorio de los instrumentos públicos y privados, citando para ello el artículo 1699 del Código Sustantivo, deteniéndose particularmente en la posición doctrinaria respecto de los requisitos que deben cumplirse para que exista un instrumento público. Sobre ello, asevera que la diferencia fundamental entre un instrumento público y uno privado radica en la intervención del funcionario público, de allí que la persona que presenta un instrumento público en juicio no esté obligada a justificar su autenticidad, sino que incumbe a quien lo refuta acreditar los fundamentos de la impugnación. Luego, agrega que su parte efectuó tal impugnación, conforme lo estatuido en el artículo 346 numeral 3º del Código de Procedimiento Civil, por carecer de las solemnidades legales que exige la ley número 17.336 en los artículos 72 y 73.

Así las cosas, el instrumento público tiene valor de plena prueba respecto de los otorgantes, lo que no significa que no pueda ser impugnado, puesto que la parte contra quien se opone puede alegar nulidad o falsedad del documento. Por el contrario, la persona que invoca en su favor un instrumento privado se obliga a probar que es verdadero si la otra parte le niega tal carácter. Añade que para que el instrumento privado tenga valor de plena prueba es necesario el reconocimiento de acuerdo al artículo 346 del Código de Procedimiento Civil en relación con el artículo 1701 del Código Civil.

En lo que respecta a la prueba confesional rendida en autos por el director de la Sociedad Chilena del Derecho de Autor de acuerdo a las respuestas a la posiciones 2, 4, 16, 17, 18 y 21, afirma que éste desconocía algunos artículos de la ley 17.336 que son precisamente los que no cumple. Continúa diciendo: "...aunque la norma resulte engorrosa o complicada de llevar a cabo, precisamente son estas organizaciones de carácter internacional las que deben dar pleno cumplimento al artículo 1701 de nuestro Código Civil, en lo que respecta a las autorizaciones o cesiones de derechos extranjeros no avecindados en Chile(sic)".

En cuanto a la validez de los contratos consensuales, expone que el principio general que rige la materia es el consensualismo. Sólo excepcionalmente se exige, por razones de validez, la formalidad de constar por escrito, como ocurre con el artículo 73 de la Ley en cuestión. Agrega que dentro de los elementos de la esencia, se encuentra la voluntad, que es justamente la manera a través de la cual se exterioriza la intención de contraer una obligación. Expone que el absolvente de la demandante manifestó que sólo representa a sus socios nacionales y extranjeros de acuerdo a su repertorio, pero la SCD en su página web oficial señala: "Por esa razón, y ya que representamos el repertorio mundial de obras musicales nos permitimos señalarle, que es necesaria una autorización para utilizar música en establecimientos públicos.". Todavía dice: "Esta corporación se jacta de la representatividad absoluta de autores y sus obras musicales mundiales, no obstante, e increíblemente, al momento de poder demostrar dichas representaciones la SCD ha mostrado un puñado de contratos de reciprocidad (65) que por lejos es factible de considerar como la representación absoluta y completa de derechos a nivel mundial". Continuando expresa el recurrente que "esta corporación no ha hecho más que argumentar en base a documentos, archivos y "software" que no tienen solemnidad alguna de aquellas exigidas expresamente la Ley 17.336 para la contratación en cualquier forma de los derechos conexos de autor".

Finalmente señala que al comparar el contrato N° 50277 incorporado en el expediente, enviado a su parte, se evidencia que son representantes sólo de un repertorio desformalizado e incompleto, según se establece en la cláusula segunda de dicho contrato de autorización. De esta manera, si no cumple con las solemnidades que prevé la ley, se revela la total ausencia de derechos por haber sido desconocidos por falta de integridad los instrumentos privados denominados "repertorio" presentados por la contraria, tal como fue expuesto al momento de interponer la excepción del numeral 3º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, la que no fue resuelta por el tribunal. Ello implica que no tienen validez jurídica para que puedan ser considerados en el fallo y, por ende, el acto jurídico en comento no existe, o bien, no ha nacido a la vida del derecho, lo que es suficiente para acoger la excepción planteada, y anular completamente el proceso, sin perjuicio de lo previsto al efecto por el artículo 775 del Código de Procedimiento Civil.

B.- Infracción de los artículos 1699 del Código Civil en relación con los artículo 17 y 18 del Código Civil, y artículos 72 y 73 de la Ley 17.336 sobre Propiedad Intelectual:

Señala que de acuerdo al artículo 1699 del Código Civil el instrumento público debe reunir tres requisitos: 1.- Ser autorizado por un funcionario público en carácter de tal.El Conservador de la Propiedad Intelectual es quien le da la fuerza probatoria a estos instrumentos. La Transferencia de los derechos conexos a cualquier título a que se refiere el artículo 73 de la Ley 17.336 debe efectuarse por instrumento público o privado autorizado ante notario en el plazo de 60 días, contado desde la fecha de celebración del respectivo acto o contrato; 2.- Dentro de la competencia del funcionario público, que depende de dos elementos: a) que sea materia de su territorio jurisdiccional y, b) que esté autorizado por la ley para otorgar el instrumento de que se trate. El artículo 72 de la Ley indica que es el que lo autoriza como competente funcionario público; 3.- El instrumento público debe estar revestido de solemnidades legales, las que se encuentran establecidas en los artículos 72 y 73 citados.

Refiere que los contratos de representación recíproca que mantiene la demandante con las Gestiones Colectivas Extranjeras, no cumplen con estos requisitos, por lo que no pueden ser considerados como instrumentos públicos, y todos aquellos que no caen en esta calidad, son necesariamente instrumentos privados. Éstos, los instrumentos privados, para ser reconocidos como instrumentos públicos deben cumplir con lo dispuesto en los artículos 346 N° 4 y 342 del Código de Procedimiento Civil en relación con el artículo 1701 del Código Civil.

Las disposiciones referidas aluden no sólo a que los contratos son ley para los contratantes sino que también a lo referido a la validez y existencia del acto, sujetos a las causales legales de invalidación. Agrega que su parte no consintió en avalar la obligación del demandante, motivo por el cual tampoco existe consentimiento a este respecto, lo que es sancionable a través de la acción de nulidad absoluta, la que debió debe ser declarada por el juez de la causa.

Hace presente que su parte no ejecuta música perteneciente al repertorio de la SCD de modo que le resulta del todo inaplicable en la especie y que pudiera ser invocada por la contraria para justificar su actuar, en especial, la configuración de infractor a la Ley de Propiedad Intelectual;

C.- Infracción artículo 1700 del Código Civil, en relación con el artículo 2163 N° 2 del mismo código y 72 y 73 de la Ley 17.336: Después de referirse al valor probatorio de los instrumentos públicos respecto de las partes y de terceros, señala que esta infracción de ley dice relación con el valor probatorio que debió darse según la ley y no suponiendo la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho los interesados. Esta interpretación de cargo del juez fue omitida en la causa, influyendo sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia.

Asevera más adelante que "lo único que existe en este fallo para acreditar la supuesta infracción a la Ley Propiedad Intelectual (sic) es tal solo una declaración ficta por parte de la demandada, la cual al ser cotejada con la confesión judicial no declarada por el tribunal por parte del señor Director de la Sociedad Chilena del Derecho de Autor al señalar que no inscribe sus contratos de representación en el Conservador de la Propiedad Intelectual porque resulta engorroso hacerlo y la ley establece un mecanismo de presunción legal de representación y que además es representante solamente de la música que contiene su repertorio, el cual no es mundial sino que claramente limitado, no queda más que otro camino que al momento de tasar ambas pruebas se produzca la equivalencia jurídica de las mismas y se anulen por la plena confesión de las partes, a confesión de parte, relevo de prueba".

"El Título V de la ley 17.336 sobre propiedad intelectual es clara al afirmar que la que la Corporación Sociedad Chilena del Derecho de Autor está obligada a celebrar contratos con sus representados para la supuesta defensa de sus derechos y cobro de derechos de propiedad intelectual, no existe una presunción legal ni de derecho que haga extensiva dicha representación a creadores que no se hayan afiliado a dicha organización, por lo que será deber de la parte demandante demostrar que posee dicha representatividad respecto de quien alega y que los derechos de aquellos autores han sido difundidos sin autorización legal y con este repertorio acredita nada".

A su vez, añade que quedó establecido con la prueba de autos, al momento de solicitar la exhibición de los contratos de representación o mandatos de representación, que éstos se encontraban caducados o vencidos. Así, el que corresponde a la Gestión Colectiva Extranjera denominada ASCAP, fs. 446 y siguientes, se encuentra vencido, puesto que es de fecha 17 de junio de 1988 y vencía el 30 de junio del año 1990. Por lo expuesto no tiene valor alguno para los efectos de representación, situación que debió ser necesariamente ponderada por el tribunal, porque con ello se está otorgando derechos a una corporación que no los tiene.

Asimismo, los contratos de representación acompañados con los socios nacionales denominado "mandato especial de administración de derechos de autor y conexos" de fojas 409 y 410, se advierte que aquel que corresponde a Carlos Esteban Albarracín Gardella del año 1999, no está protocolizado ante notario, por lo tanto no tiene valor probatorio en este juicio en que se exige la solemnidad de la protocolización.

De acuerdo a lo contemplado en el N° 2 del artículo 2163 del Código Civil, la conclusión del contrato se produce por la expiración del término o por el evento de la condición prefijada para la terminación del mandato, lo que ocurrió y, por lo tanto, estos mandatos de representación se encuentran caducados, porque no cumplen con las solemnidades legales establecidas en los artículos 72 y 73 de la Ley 17.336.

D.- Artículos 1701 del Código Civil en relación con el artículo 18 del Código Civil, artículos 72 y 73 de la Ley 17.336; Infracción que a juicio de quien recurre se produce en relación a la prueba, en cuanto concepto de instrumento público o auténtico. Explica que la Ley 17.336 en sus artículos 72 y 73 estatuye las solemnidades legales que se encuentran en concordancia con el artículo 1701 citado, al señalar que la falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad y se mirarán como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo cláusula penal no tendrá efecto alguno.

El artículo 18 del Código Civil establece que en los casos que las leyes chilenas exijan instrumentos públicos para pruebas que han de rendirse y producir efecto en Chile, no valdrán las escrituras privadas, cualquiera que sea la fuerza de éstas en el país en que hubieren sido otorgadas. Ello se encuentra en concordancia con los artículos 72 y 73 de la Ley 17.336, normas que obligan a esta Corporación a cumplir con dichas exigencias, y al no hacerlo, no mantendría representación alguna de derechos conexos, principalmente con las gestiones colectivas extranjeras.

No existe duda –asevera- que respecto a estas obras extranjeras, complejas en cuanto a su propia legislación y el área a cubrir bajo su propio amparo internacional, que al ingresar a naciones como Chile, dichas creaciones son defendidas solamente de hecho y por efectos de la costumbre, sin que existan derechos válidamente transferidos de forma concreta en Chile, lo que resulta ser insuficiente para reconocer en ellas el pleno cumplimiento con de la Ley 17.336 y el Código Civil, teniendo presente el alcance de los tratados internacionales y del "COPYRIGHT" mismo, que no califican como un antecedente válido directo que pueda acreditar algún derecho concreto a defender ante tribunales.

Luego, para la defensa de los autores extranjeros deberán previamente ser legalmente transferidos a las entidades de derechos conexos nacionales, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 1701, del Código Civil y 73 de la Ley 17.336.

E.- Infracción artículos 1713 y 1701 del Código Civil en relación con los artículos 303 N° 2, 346 N° 3, 394, 399, 401 y 428 del Código de Procedimiento Civil y con los artículos 19, 20, 21, 72 y 73 de la Ley 17.336: Explica que de la declaración del representante legal de la demandante se evidencia en cuanto a la representación de derechos que la contraria dice mantener, "nos evidencia el gran desorden administrativo y claras evasivas a nuestras preguntas, además de lo ambiguo de las exigencias que la Sociedad Chilena del Derecho de Autor mantiene incluso al momento de hacer firmar contratos con los usuarios". Después expresa que el absolvente señaló desconocer la Ley 17.336, que es precisamente la que no cumple, particularmente los artículos 72 y 73 "y de paso, precisamente son estas organizaciones de carácter internacional las que deben dar pleno cumplimento al artículo 1701 del Código Civil, en lo que respecta a las autorizaciones o cesiones de derechos extranjeros no avecindados en Chile autores los que precisamente nos ocupan y preocupan específicamente en el presente juicio".

Actúa ilegalmente la demandante con el propio Conservador del Derecho de Autor de Chile, "el que debe control(sic) y fiscalización permanente de sus actos, debiendo depositar los documentos de transferencia, representación o cesión de derechos de autores extranjeros no avecindados en chile para su cobro legal por parte de un tercero, en este caso la SCD, es un trámite que dicha organización simplemente no lo ejecuta dejando de lado que la ley a todo ciudadano obliga, con lo cual, se hace imposible (para quien conoce la ley 17.336), a acceder a un pago que emerge de la nada cuyo pretendido respaldo es emergente de la 'fuerza de la Costumbre'".

Refiriéndose a los fundamentos jurídicos para impetrar el recurso de casación en el fondo, sostiene que las infracciones de ley ya narradas, acarrean indefensión y violación de derechos fundamentales de su parte. En efecto, en la sentencia: "1°- Se señala la defensa y excepciones vertidas en juicio por esta parte, pero se omite la del 303 N° 2 y que dice relación con la falta de capacidad del demandante de Representación legal del que comparece a su nombre, de acuerdo al artículo 73 de la Ley 17.336 en relación con los artículos 17, 18 y 1701 del Código Civil; 2° - Se esgrime la absolución de posiciones de fojas 56, pero se omite un pronunciamiento en torno a la absolución de posiciones solicitada por esta parte demandante a fojas 61 y la ordenada a realizar por el tribunal exhortado 26º juzgado Civil de Santiago, de acuerdo a nuestro pliego de posiciones de fojas 83, en torno al deber legal de extinguir la obligación, de acuerdo al artículo 1698 del Código Civil en relación con los artículos 17, 18 y 2163 N° 2 del Código Civil; 3°- Se sostiene que los hechos señalados constituyen una infracción al artículo 19 de la ley 17336 sobre la propiedad intelectual y del artículo 21 del mismo cuerpo normativo, lo cual resulta del todo coetáneo (sic) con lo señalado por esta parte demandada por el tribunal de primera instancia y confirmado por el tribunal de segunda instancia, en el número Tercero de la sentencia por la cual se recurre, en referencia directa al artículo 19° de la ley 17.336 que sirve de sustento a la resolución dictada, que resulta ser del todo coincidente con lo propuesto por esta parte en cuanto a que nadie puede utilizar los derechos de autor en beneficio propio sin contar con la autorización previa del titular, menos aún, cuando la SCD, no solo quiere utilizar dichos derechos (aprovecharse), sino que desea adueñarse de los mismos fingiendo una representación que no posee, gestión contractual que la propia ley 17.336 establece debe cumplirse previa y expresamente mediante dos vías únicas de gestión artículo 73 en directa armonía con el artículo 1701 del Código Civil...; 4°- Se sostiene que en relación a nuestra alegación que en el local no se difunde música de autores e intérpretes nacionales y solo música de autores e intérpretes extranjeros y que por diligencia de fojas 466 se exhibió un registro computarizado en conformidad al artículo 102 de la ley 17.336, en el que consta un registro detallado del repertorio chileno e internacional de obras de sus asociados administrados y miembros de la. Sociedad Chilena del Derecho de Autor, abarcando a más de 100 territorios en el mundo, habiéndose acompañado un listado impreso de sociedades, con sus códigos internacionales que los identifica, listado de representación recíproca, por lo que deberá desecharse su alegación, evadiendo el propio tribunal al anunciar el artículo 102 de la ley 17.336 el cotejo correspondiente que debió realizar de las obras que se difundían en el interior del local comercial de la demandada que fuera entregado por esta parte durante la inspección personal del propio tribunal artículo 100 inciso 5° de la Ley 17.336 con el registro computarizado que fue por esta parte desconocido en el momento procesal pertinente cuando fue exhibido por una digitadora computacional que no era parte en el juicio y pòrque proviene de la parte interesada y que además no cumple con lo que establecido en el inciso 3° del mismo artículo 102 referido a al(sic) envío que debe realizar la SCD al Ministerio de Educación, copia de los contratos de representación, legalizados y protocolizados, celebrados con las entidades de gestión extranjera del mismo género o géneros de obras, los cuales también deberán mantenerse en el domicilio de la gestión a disposición de cualquier interesado y evade a su vez pronunciarse respecto de lo establecido en el artículo 72 y 73 de la Ley 17.336, contratos o mandatos de representación objetados por esta parte por encontrarse extinguidos artículo 2163 N° 2 del Código Civil (gestión colectiva ASCAP), tampoco el tribunal de primera como de segunda instancia se refiere a la absolución de posiciones del Director de la SCD don Juan Antonio Durán de fojas 83, que lo declaran confeso conforme a sus propios dichos artículo 1713 del Código Civil en relación con el artículo 1701 del mismo cuerpo normativo y artículo 394 y 399 del Código de Procedimiento Civil, que se debió analizar y ponderar conforme a los medios comparativos de los medios de prueba (sic) artículo 428 del Código de Procedimiento Civil; 5º La sentencia esgrime que con el mérito de la inspección ocular cuya acta rola a fojas 501 que en el local comercial denominado cabaret ubicado en Avenida Francisco de Aguirre Nº 0178, hay un computador junto con un monitor de 14" aproximadamente, para mezclar sonidos y encima de este una repisa dos amplificadores JVC y Optimus, dentro del disco duro del computador, en la carpeta mis documentos a la vez la cual tiene 5 carpetas, dos de las cuales se identifican como técnico electrónico mezclado y otra electrónica variada 60, la que se reproduce el local según expresa la demandada". Añade que "en el local comercial no se difundía música perteneciente a la Sociedad Chilena del Derecho de autor (sic) y menos a la contenida en su repertorio, hechos que no fueron cotejados por el tribunal para probar nuestra pretensión sino que por el contrario asumió de muto propio (sic) que esa música pertenecía a la representada por la SCD", situación jurídica que es del todo absurda e ilegal y que si la apreciamos comparativamente con el medio de prueba de la absolución de posiciones del Director de la SCD que señala como respuesta a la pregunta Nº 19 y 20 no corresponde a lo realmente realizado por el propio tribunal durante la inspección personal y que jamás fue cotejado conforme como lo exige el artículo 100 inciso 5 de la Ley 17.336. Estos hechos en lo improbable que pudiese existir alguna infracción a la ley 17.336 solamente da mérito a la multa establecida en el artículo 78 la sancionada con 5 a 50 UTM, y no como lo pretende esta sentencia a título de indemnización de perjuicios donde insistimos que no hemos difundido música perteneciente al repertorio de la Sociedad Chilena del Derecho de Autor, por carecer esta corporación de derecho privado de la representación legal para el cobro de estos derechos; 6° La sentencia afirma en este considerando que mi parte difundió música de autores nacionales y extranjeros del repertorio que representa la Sociedad Chilena del Derecho de Autor, lo cual es incongruente porque se ha demostrado en este juicio que no se difunde música perteneciente a esta Corporación de Derecho Privado netamente comercial, ya que nuevamente insistimos que la SCD no tiene la representación para el cobro porque no cumple con el artículo 72 y 73 de la ley 17.336, la que se encuentra obligada a contratar de acuerdo al título V en su artículo 100, para la concesión no exclusiva del derecho de autor y conexos que administren, de acuerdo a las tarifas que determinen por la utilización de su repertorio; 7° La sentencia sostiene de acuerdo a los considerando (sic) anteriores accede a la demanda a título de indemnización de perjuicios conforme a las tarifas arancelarias generales de la Sociedad Chilena del Derecho de Autor, ... . La sentenciadora no se hace cargo de la correcta aplicación de las normas otorgando derechos e indemnizaciones a una corporación de derecho privado no estatal del pago de indemnizaciones que en derecho no corresponde cancelar porque no hay perjuicio que reparar por no mantener los títulos que acrediten el pago por alguna obligación definitivamente insistimos 1698, 1699, 1700, 1701 1713, 2163 N° 2 del Código Civil; 8° Que, la infracción a la Ley 17.336 sobre Propiedad Intelectual debe sancionarse con multa de 5 a 50 UTM, según lo dispone el artículo 78, por haber incurrido su parte en infracción al artículo 19 y 21. La Sociedad no puede utilizar, es decir aprovecharse de una obra de dominio privado sin haber obtenido la autorización expresa del titular del derecho de autor, según los artículos 72 y 73 en relación con el artículo 1701 del Código Civil y lo contemplado en el artículo 2163 N° 2, 1698, 1699, 1700, 1713 de mismo cuerpo normativo legal...".

Por último, se refiere "a la ley reguladora de la prueba, ley procesal ordenatoria litis, art. 428 C.P.C., esto en relación a la "confesión ficta" y "la inspección personal del tribunal", son pruebas contradictorias, pues la primera establece un hecho: confiesa fictamente todo lo afirmado en el pliego de posiciones, es decir, lo sostenido por la demandante, lo cual produce plena prueba para el confesante. Por otra parte, 'la inspección personal del tribunal', acredita un hecho: el tipo de música que se tocaba en local, la cual no corresponde a la música del repertorio de la SCD, este medio de prueba tiene el valor probatorio de plena prueba para el tribunal, art. 408 C.P.C., por ende tiene mayor valor probatorio que la confesión ficta, más aún en la las(sic) circunstancias en que se llevó a cabo la prueba de confesión sobre hechos no personales de la confesante...";

SEXTO: Que constituyen hechos de la causa, los siguientes:

a) En el local comercial denominado Cabaret, de propiedad de Ana María Furet Peña, se reproducen obras musicales de autores nacionales y extranjeros del repertorio que representa la Sociedad Chilena del Derecho de Autor, a través de receptores de fonogramas, videogramas y altavoces, que reciben y difunden las radioemisoras locales y discos compactos;

b) En el local comercial referido, se encuentra un computador junto con un monitor de 14" aproximadamente, para mezclar sonido y encima de este en una repisa dos amplificadores marca JVC y Optimus, dentro del disco duro del computador, en la carpeta mis documentos a la vez, existen 5 carpetas, 2 de las cuales se identifican como técnico electrónico mezclado y otra electrónica variada 60, la que se reproduce en el local como música ambiental;

c) La demandada no cuenta con autorización para la utilización del repertorio de la sociedad demandante así como tampoco de cada uno de los autores de las obras difundidas en el establecimiento;

d) La sociedad demandante mantiene un registro detallado del repertorio chileno e internacional de obras de sus asociados administrados y miembros de la Sociedad Chilena del Derecho de Autor, abarcando más de 100 territorios en el mundo;

SÉPTIMO: Que en base al sustrato fáctico descrito, la sentencia impugnada, reprodujo y confirmó con declaración la decisión del a quo, acogiendo la demanda. Para decidir así, los jueces de la instancia concluyeron que los hechos descritos constituyen una infracción al artículo 19 de la Ley N° 17.336, sobre propiedad intelectual, que dispone que "nadie podrá utilizar públicamente una obra del dominio privado sin haber obtenido la autorización expresa del titular del derecho de autor" y del artículo 21, en cuanto señala que "todo propietario, concesionario, usuario, empresario, arrendatario o persona que tenga en explotación cualquier local público en que se ejecuten piezas musicales de autores nacionales o extranjeros podrá obtener la autorización a través de la entidad de gestión colectiva, mediante una licencia no exclusiva";

OCTAVO: Que de la sola lectura del recurso de casación en el fondo que se intenta, resulta su completa y manifiesta falta de fundamentos toda vez que no logra, en modo alguno, dar cumplimento a lo expuesto en los numerales 1) y 2) del artículo 772 del Código de Procedimiento Civil, los que exigen para este arbitrio de derecho estricto, el primero, "Expresar en qué consiste el o los errores de derecho de que adolece la sentencia recurrida" y, el segundo, "Señalar de qué modo ese o esos errores de derecho influyen sustancialmente en lo dispositivo del fallo". De esta manera, esta Corte considera su deber observar lo inepto del libelo de casación en el fondo, el que, en su larguísimo desarrollo no logra identificar, ni siquiera, los yerros de derecho que habilitarían a intentar el arbitrio, cuestión que, como se dijo, se aprecia de su sola lectura. Con todo, cabe advertir que el recurso intenta discutir los hechos que fueron asentados en el pleito los que, como es por demás sabido y reiterado en numerosos fallos por este Tribunal, es una cuestión que compete únicamente a los jueces del fondo. A mayor abundamiento, todavía se intenta en el arbitrio, para tratar de modificar los hechos del pleito, sostener que se habrían infringido por los jueces del mérito las leyes reguladores de la prueba, citando para ello, básicamente, el artículo 1698 del Código Civil, respecto del cual en modo alguno aparece del libelo impugnatorio, haberse transgredido puesto que, justamente cabía a la demandada probar la extinción de su obligación de pagar los derechos que impone la Ley Nº 17.336 de Propiedad Intelectual, tal cual lo exigieron los sentenciadores, toda vez que se acreditó en el pleito, por la otra parte, que la demandada tocaba en su local comercial, denominado Cabaret, música de autores que tienen derecho a cobrar por su reproducción a través de la Sociedad Chilena del Derecho de Autor. De esta manera, es claro que no se ha infringido en el fallo impugnado el artículo 1698 del Código Civil relativo al onus probandi;

NOVENO: Que es cierto que también con el propósito de dar por infringidas las leyes reguladoras de la prueba, el recurso menciona en diversos capítulos la disposiciones más importantes del Código Civil y también algunas del Código de Procedimiento, relativas a la prueba instrumental, pero ellas no resultan de ningún modo pertinentes toda vez que se acusa de no haberse exigido por los jueces la mencionada prueba instrumental para acreditar la transferencia de los derechos de autor o de derechos conexos, conforme al artículo 73 de la Ley Nº 17.336. En efecto, tal acusación resulta del todo impertinente atendido que en el caso sub lite, no tiene aplicación ninguna la mencionada disposición desde que la ley en análisis no exige la transferencia de los derechos de los autores a la sociedad demandante para que ésta cobre por la explotación en "cualquier sala de espectáculos, local público o estación radio difusora o de televisión en que se representen o ejecuten obras teatrales, cinematográficas o piezas musicales o fonogramas o videogramas que contengan tales obras, de autores nacionales o extranjeros" conforme al artículo 21 de la Ley 17.336. Los autores, en virtud del derecho patrimonial que les confiere sobre sus obras el artículo 17 de la referida ley, tienen los derechos a cobrar por la explotación de ellas, y es el artículo 102 el que les permite hacerlo a través de las entidades de gestión autorizadas, las que "representarán legalmente a sus socios y representados nacionales y extranjeros en toda clase de procedimientos administrativos o judiciales, sin otro requisito que la presentación de copias autorizadas de la escritura pública que contenga su estatuto y de la resolución que apruebe su funcionamiento". En consecuencia, la Sociedad Chilena del Derecho de Autor, en caso alguno requiere de que le sean transferidos los derechos sobre sus obras por los autores nacionales o extranjeros para cumplir con su cometido de exigir el pago que la ley impone por la explotación de estas obras por un tercero, a quienes al tenor del artículo 19 de la misma ley, prohíbe "utilizar públicamente una obra del dominio privado sin haber obtenido la autorización expresa del titular del derecho de autor", agregando que "la infracción de lo dispuesto en este artículo hará incurrir al o los responsables en las sanciones civiles o penales correspondientes";

DÉCIMO: Que finalmente, cabe hacer presente también que el recurso intenta sin lograrlo demostrar que la demandante, la Sociedad Chilena del Derecho de Autor, no tendría la representación legal de los autores musicales por los cuales demanda. Mas en todo caso, si la parte recurrente consideraba que la atribución de la representación de los autores por la demandante no era jurídicamente idónea, debió reprochar a los sentenciadores del fondo el haber infringido el artículo 102 de la Ley 17.336 que es la norma que decide la litis. En ausencia de las "normas decisoria litis", el recurso de casación en el fondo no puede prosperar. Así lo ha dicho esta Corte, con ocasión de la sentencia de 14 de diciembre de 1992 que aparece en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 89, Sección 1ª, página 188, cuando expresa que para que pueda prosperar un recurso de casación en el fondo, las normas infringidas han de ser tanto las que el fallador invocó en su sentencia para resolver la cuestión controvertida, como aquélla que dejó de aplicar "normas decisoria litis", puesto que en caso contrario esta Corte no podría dictar sentencia de reemplazo, dado el hecho que se trata de un recurso de derecho estricto;

UNDÉCIMO: Que los razonamientos que anteceden conducen, por fuerza, a concluir que la sentencia impugnada por la vía de casación en el fondo no ha incurrido en los yerros preceptivos que se le atribuyen, razón que hace ineludible concluir que el recurso deducido debe ser desestimado.

De conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 764 y 767 del Código de Procedimiento Civil, se rechazan con costas los recursos de casación en la forma y en el fondo, interpuestos por el abogado del demandado Marcos de los Ríos Möller en lo principal y primer otrosí, respectivamente, de la presentación de fojas 850, en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de La Serena, de fecha veinticuatro de marzo de dos mil once, que se lee a fojas 847.

Regístrese y devuélvase con su Tomo I y agregados.

Redacción del Abogado Integrante Raúl Lecaros Z.

Rol 3445-11

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema por los Ministros Sres. Nibaldo Segura P., Juan Araya E., Guillermo Silva G. y Abogados Integrantes Sres. Víctor Vial del Río y Raúl Lecaros Z.

No firman el Ministro Sr. Araya y el Abogado Integrante Sr. Vial, no obstante haber concurrido ambos a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar con permiso el primero y ausente el segundo.

Autorizado por la Ministra de fe de esta Corte Suprema.

En Santiago, a diecinueve de diciembre de dos mil doce, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.