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Registro: 2014.0000089805

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº 0152759-23.2012.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante CLAUDIO VINICIUS SPINOLA DE ANDRADE, são apelados PLANETA VIDA SUSTENTÁVEL LTDA e FABIO SEIXAS LEVY.

ACORDAM, em 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento parcial, nos termos que constarão do acórdão. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ARALDO TELLES (Presidente sem voto), LÍGIA ARAÚJO BISOGNI E TASSO DUARTE DE MELO.

São Paulo, 17 de fevereiro de 2014

RICARDO NEGRÃO RELATOR
Assinatura Eletrônica

VOTO Nº : 25.073 – EMP
APEL. Nº : 0152759-23.2012.8.26.0100 COMARCA : SÃO PAULO
APTE. : CLAUDIO VINÍCIUS SPÍNOLA DE ANDRADE APDOS. : PLANETA VIDA SUSTENTÁVEL LTDA. E OUTRO

LEGITIMIDADE "AD CAUSAM" Ação inibitória cumulada como pedido indenizatório Pretensão à proteção da marca e nome empresarial "Morada da Floresta" Imprescindibilidade Ilegitimidade ativa do sócio da sociedade "Morada da Floresta" para formular tal pretensão Extinção da ação sem resolução do mérito em relação ao direito de propriedade industrial invocado Apelação improvida neste tocante

SENTENÇA Julgamento citra petita Reconhecimento da ilegitimidade ativa do demandante para postular proteção do nome empresarial e marca de sociedade da qual é sócio Omissão quanto ao pedido de tutela sobre direitos autorais Vício sanado Aplicação do art. 515, § 3º do CPC

DIREITO AUTORAL Utilização pelos réus de material publicitário criado pelo apelante, sem autorização expresa do autor Ausência de ineditismo no slogan "Sustentabilidade Começa em Casa", por se tratar de expressão de uso comum, utilizada em diversos endereços eletrônicos por outros estabelecimentos virtuais Improcedência do pedido de abstenção de não fazer Inibitória e indenizatória improcedentes neste tocante Apelação improvida neste tocante

DIREITO AUTORAL Utilização pelos réus de Manual de Instrução de composteiras domésticas redigidos pelo autor Tese de defesa no sentido de que manual de instrução carece de tutela jurídica, conforme art. 8º da Lei de Direitos Autorais Improcedência Hipótese em que não houve simples reprodução de ideias, métodos ou sistemas, mas verdadeira reprodução integral do manual de instruções redigido pelo criador, sem qualquer menção ao escritor Plágio configurado Inibitória procedente neste tocante Apelação parcialmente provida para este fim

DIREITO AUTORAL Utilização pelos réus de material publicitário criado pelo apelante, sem autorização expresa do autor Fotografias de composteiras domésticas Não obstante semelhança visual das diversas composteiras existentes no mercado, as fotografias de autoria do demandante não poderiam ser utilizadas pelos réus após o término do contrato de parceria entre eles e a pessoa jurídica do qual o autor é sócio Confissão expressa dos demandados do uso indevido das fotografias Presunção de que demandante, na qualidade de artista plástico, sócio e representante legal da parceira comercial da corré é o criador intelectual da obra Inércia dos réus quanto ao ônus probatório (CPC, art. 333, II) Verba indenizatória fixada em R$ 15.000,00 Inibitória e indenizatória procedentes Apelação parcialmente provida para este fim

Dispositivo: dão parcial provimento.

Recurso de apelação interposto pelo Sr. Cláudio Vinícius Spínola de Andrade dirigido à r. sentença proferida pelo Dr. Gustavo Coube de Carvalho, MM. Juiz de Direito da E. 26ª Vara Cível do Foro Central da Comarca de São Paulo que, depois de reconhecer a ilegitimidade passiva do autor, extinguiu sem resolução do mérito a ação inibitória e indenizatória ajuizada em face de Planeta Vida Sustentável Ltda. e Sr. Fábio Seixas Levy.

Entendeu o i. Magistrado singular que embora não haja prova de violação de marca registrada, a proteção dispensada ao nome empresarial deve ser invocada pela própria pessoa jurídica, detentora dos direitos sobre os materiais de promoção de vendas de seus produtos.

Consignou que também eventual descumprimento do contrato de parceria ou ilícito extracontratual ofende a sociedade, e não um dos sócios, devendo ser por ela deduzida a pretensão (fl. 239-240).

Em razões recursais narra ter ajuizado a presente demanda visando à reparação de danos decorrentes da violação de direitos morais e materiais tutelados pela Lei de Direitos Autorais e, também, da concorrência desleal configurada pela utilização indevida de material publicitário criado pelo apelante para venda de produtos de sua empresa.

Afirma que a r. sentença foi omissa quanto aos pedidos fundamentados na Lei de Direitos Autorais. Assevera haver criado conjunto visual com fim publicitário e o fato de havê-lo feito para empresa do qual é sócio ("Morada da Floresta") confundiu e fundiu direitos de propriedade intelectual de espécies diferentes, ou seja, autoral e industrial.

Assevera que o acordo de parceria contemplava exclusivamente a comercialização dos produtos da Morada da Floresta pela corré, aproveitando-se os apelados do conhecimento e experiência do recorrente para fabricar e vender o mesmo produto, utilizando-se de todo o material publicitário criado pelo demandante.

Ressalta que não objetiva impedir a comercialização do produto pela recorrente, e sim a utilização indevida do material publicitário criado pelo apelante e adulterado pelos réus, sem qualquer autorização expressa do criador.

Aponta para a inexistência de pedido em relação a marca registrada e nome empresarial e afirma não haver cedido os direitos autorais à Morada da Floresta, motivo pelo qual a sociedade não detém legitimidade ad causam para postular a proteção intelectual.

Com esses fundamentos, requer a reforma da sentença e a condenação dos réus ao pagamento de indenização por danos morais, patrimoniais ("caso tivesse sido regularmente contratado para desenvolver os materiais promocionais") e por concorrência desleal indireta (eis que o prejuízo sofrido com desvio de clientela atinge o sócio) (fl. 250-262).

Preparo e porte de remessa e retorno em fl. 271-273, complementado o porte em fl. 277-278.

Contrarrazões em fl. 281-285 apontando para a venda, por diversas empresas, de inúmeras composteiras idênticas às das fotos apresentadas pelo autor. Alega que nos termos do contrato de parceria, a corré Planeta Vida ficou responsável pela apresentação dos produtos da Morada da Floresta, não sofrendo qualquer intervenção do apelante, que somente enviou fotos para divulgação, permtindo sua alteração para publicação no endereço eletrônico da Planeta Vida Sustentável desde o início da parceria.

Embora a Morada da Floresta tenha descumprido cláusula contratual (de n. 7.3), "para evitar discussões e atender adequadamente os seus clientes" a recorrida optou por produzir sua própria composteria e vendê-la também no site, juntamente com a composteira da Morada da Floresta" (fl. 285).

No tocante à concorrência desleal, não sendo o autor quem comercializa as composteiras, não pode postular indenização. Por fim, não há nos autos prova de que o apelante seja o criador do conjunto de imagem, foto e slogan.

É o relatório.

O recurso é tempestivo.

A disponibilização da r. sentença ocorreu em 12 de junho de 2013 (fl. 242), interrompendo-se o prazo recursal pela oposição de embargos declaratórios pelo autor (fl. 243-247), iniciando-se o prazo recursal com a publicação da decisão que o rejeitou, ocorrida aos 25 de junho de 2013 (fl. 249).

O recurso foi interposto em 10 de julho (fl. 250), dentro da quinzena legal.

De fato, o i. Magistrado singular examinou a lide estritamente sob o enfoque do direito marcário, omitindo-se quanto ao direito autoral.

Não obstante, a r. sentença não comporta reforma quanto à tutela da propriedade industrial.

Embora em razões recursais o autor negue haver postulado proteção à marca e nome empresarial Morada da Floresta, nas fl. 11 da exordial é claro ao delimitar:

O bem jurídico aqui considerado é a integridade do sinal distintivo MORADA DA FLORESTA, de sorte a manter incólume a sua capacidade de distinguir-se das demais e de remeter à origem do produto ou do serviço que está diretamente relacionada aos Requeridos.

Portanto, ao utilizar-se do conjunto imagem do Requerente em produtos e atividades idênticos àqueles por este idealizados e desenvolvidos, os Requeridos empregam meio fraudulento para desviar clientela do concorrente, infringindo as disposições preconizadas nos incisos III e IV, do artigo 195, da Lei 9279/96, e sujeitando- se a aplicação da sanção ali estipulada.

Ora, a proteção ao sinal distintivo de uma pessoa jurídica e dos produtos que comercializa nada mais representa do que a proteção ao nome empresarial e à marca.

E é a violação desses dois direitos que pode configurar concorrência desleal, exatamente como postulado pelo demandante.

Nesse aspecto o suplicante carece de legitimidade ativa porque somente o titular do nome empresarial e o depositante e/ou titular da marca pode pleitear a respectiva proteção.

Não se concebe, como sugere o apelante, a configuração de concorrência desleal ante o prejuízo indiretamente causado ao sócio da pessoa jurídica titular do direito.

Está legitimado para a causa o titular do direito ou o terceiro que demonstre a existência de interesse jurídico com o objeto da ação, o que não se verifica no caso concreto.

Assiste razão ao suplicante, porém, quanto à omissão de pedido relacionado aos direitos autorais, vício sanado por este órgão colegiado nos termos do art. 515, § 3º, do Código de Processo Civil.

No caso concreto, seriam dois os fatos que conduziriam à pleiteada indenização: (a) utilização indevida do texto constante do manual que acompanha a comercialização das composteiras; e (b) utilização de obras fotográficas e slogan de criação do apelante como material de divulgação de produto concorrente.

Autor é o criador intelectual da obra literária ou artística, no plano do espírito.

Nas palavras de José de Oliveira Ascensão:

O autor é o titular de direitos sobre a obra intelectual que produziu. Não se pode supor que autor , aqui, deve ser entendido em sentido formal, de molde a abranger todo o titular de direitos sobre a obra intelectual. (...) Na realidade, a lei ocupa-se com o problema substancial da determinação do beneficiário do direito de autor, e resolve- o atribuindo este ao criador intelectual. Por isso se diz que o autor tem direitos sobre a obra intelectual que produziu. Quem produz é sempre e só o criador intelectual.

(Direito Autoral, 2ª ed., Rio de Janeiro, Renovar, 1997, p. 70).

Justamente porque o direito de autor resulta do fato da criação, sua proteção independe de registro (Lei n. 9.610/98, arts. 18 e 19).

Logo que acontecida, "mesmo desconhecida de toda a gente, a titularidade está assegurada. Pode ser necessária uma prova, até para determinar a data da criação; mas essa data não depende de uma formalidade propositalmente estabelecida para o efeito, como a resultante de um registro. (...) A consequência deste sistema é a de que o autor não tem de dar a conhecer a obra em contrapartida do reconhecimento do direito. Ao contrário do que se passa nas patentes, em que como contrapartida da patente o inventor tem de tornar público o seu invento, aqui o autor pode abster-se de qualquer divulgação ou exploração que isso em nada o prejudica, enquanto se fundar no direito ao inédito (José de Oliveira Ascensão, opus cit., p. 78).

O ineditismo da obra, por seu turno, está relacionado à novidade ou originalidade, que traz consigo a marca do autor, enquanto criação individualizada.

É impossível a criação idêntica de uma obra, mas aceitável que duas ou mais obras coincidam em um ou mais pontos.

Nesse caso, há uma obra só, pois embora tenha havido dois atos de criação, o segundo não acrescentou obra alguma à cultura, pois tal aquela já existia.

Como bem explicita o renomado Professor Ascensão, o problema passa a ser de prova do ineditismo da obra. Assim, se houver coincidências, "a prioridade na criação nada acrescenta à obra mas seria requisito para a atribuição da tutela por parte da ordem jurídica" (opus cit., p. 65).

No tocante ao slogan "Sustentabilidade Começa em Casa", o recorrente carece de proteção jurídica, uma vez que a expressão, de uso comum, é utilizada em diversos endereços eletrônicos por outros estabelecimentos virtuais, inexistente o ineditismo da obra (fl. 207-211).

Em relação ao manual de instrução, os suplicados afirmam carecer de tutela jurídica, conforme leitura do art. 8º da Lei de Direitos Autorais.

Sua tese, porém, improspera porque não se trata de simples reprodução de ideias, métodos ou sistemas, mas de verdadeira reprodução integral do manual de instruções redigido pelo criador, conforme singela comparação entre fl. 44-47 e fl. 48-51, sem qualquer menção ao escritor. Trata-se de verdadeiro plágio!

Ora, a divulgação do manual de instruções era possível aos réus enquanto vigorasse o contrato de parceria. Mas uma vez rompido, não poderia a pessoa jurídica ré reproduzir o texto sem autorização do autor, especialmente sem menção ao seu nome.

Por fim, conquanto as diversas composteiras caseiras sejam visualmente semelhantes, as fotos encaminhadas pela Morada da Floresta (fl. 65-80) não poderiam ser utilizadas pelos réus modificadas ou não - após o término da resilição contratual.

E, conforme contrarrazões recursais houve confissão expressa do uso indevido ao justificarem os recorridos que mesmo após o descumprimento de cláusulas contratuais pela Morada da Floresta, continuaram comercializando produtos da citada sociedade, a par das próprias composteiras da corré.

Por fim, o ônus probatório da autoria da obra recaía sobre os réus (CPC, art. 333, II).

No caso concreto, o autor é artista plástico, sócio e representante legal da parceira comercial da Planeta Vida Sustentável (fl. 55).

Nesta situação, presume-se verdadeira a invocação da qualidade de criador intelectual (LDA, art. 24, I), uma vez que o "direito de autor resulta do simples fato da criação" (Ascensão, opus cit., p. 78), independentemente de sua corporificação.

Portanto, incumbia aos réus demonstrar que o demandante não era o titular das fotografias confessadamente utilizadas no endereço eletrônico da Planeta Vida Sustentável e tampouco do Manual de Instruções divulgado.

Não se desincumbindo desse ônus, de rigor o parcial acolhimento do pedido.

O valor de indenização buscada pelo recorrente corresponde a R$ 30.000,00, resultado da multiplicação do fator multiplicador legal (3.000) pelo valor médio de obras fotográficas indicado pelo autor (R$100,00) (LDA, art. 103, parágrafo único).

Embora o fator de indenização seja taxativamente previsto na lei especial, mostra-se desprorpocional à situação concreta, reduzindo-se o valor indenizatório para R$ 15.000,00 em observância ao princípio da razoabilidade e proporcionalidade, nos termos do art. 944 do Código Civil.

O quantum é fixado tendo em vista que as fotografias e o Manual de Instruções utilizados sem autorização e menção à autora não compõem o objeto principal do estabelecimento empresarial.

O valor repara o dano causado ao autor da obra, desestimulando a prática ofensiva, sem enriquecimento ilícito do demandante.

Nesse sentido:

DIREITO AUTORAL. AGRAVO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. PROGRAMA DE COMPUTADOR (SOFTWARE). INDENIZAÇÃO. FIXAÇÃO. PARÂMETROS.

- A pena pecuniária imposta ao infrator não se encontra restrita ao valor de mercado dos programas apreendidos. Inteligência do art. 102 da Lei nº 9.610/98.

- A fixação do valor da indenização pela prática da contrafação deve servir, entre outras coisas, para desestimular a prática ofensiva, sem, no entanto, implicar enriquecimento sem causa do titular dos direitos autorais violados.

- Agravo nos embargos de declaração no recurso especial não provido.
(AgRg nos EDcl no REsp 1375020/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/08/2013, DJe 20/08/2013)

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DANO MORAL. VIOLAÇÃO DE DIREITOS AUTORAIS. PUBLICAÇÃO DE FOTOS SEM MENÇÃO AO NOME DO AUTOR. QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO COM RAZOABILIDADE.

1.- A intervenção do STJ, Corte de Caráter nacional, destinada a firmar interpretação geral do Direito Federal para todo o País e não para a revisão de questões de interesse individual, no caso de questionamento do valor fixado para o dano moral, somente é admissível quando o valor fixado pelo Tribunal de origem, cumprindo o duplo grau de jurisdição, se mostre teratológico, por irrisório ou abusivo.

2.- Inocorrência de teratologia no caso concreto, em que, para a publicação de obras fotográficas do Agravado sem mencionar a sua autoria, foi fixado, em 28.02.2012, a indenização no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), a título de dano moral.

3.- Agravo Regimental improvido.
(AgRg no AREsp 267.424/SP, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/02/2013, DJe 20/03/2013)

AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. PUBLICAÇÃO DE TRABALHO CARTOGRÁFICO SEM AUTORIZAÇÃO DO AUTOR. PROTEÇÃO LEGAL. REQUISITOS. PREENCHIMENTO. SÚMULA 7/STJ. QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO EM R$ 20.000,00. RAZOABILIDADE.

1.- A adoção de entendimento diverso por esta Corte sobre o preenchimento dos requisitos para proteção legal sobre a obra veiculada sem autorização demandaria nova incursão no acervo fático e probatório da causa, o que esbarra na citada Súmula 7/STJ.

2.- Esta Corte só conhece de valores fixados a título de danos morais que destoam razoabilidade, o que, ante as peculiaridades do caso, não ocorreu no presente feito.

3.- O recurso não trouxe nenhum argumento capaz de modificar a conclusão do julgado, a qual se mantém por seus próprios fundamentos.

4.- Agravo Regimental improvido.
(AgRg no AREsp 184.615/DF, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/06/2012, DJe 03/08/2012)

E ainda:

RECURSO ESPECIAL - DIREITOS AUTORAIS - FOTOGRAFIAS - PROTEÇÃO LEGAL - PUBLICAÇÃO SEM AUTORIZAÇÃO - DISTRIBUIÇÃO GRATUITA DO PERIÓDICO - INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 103, DA LEI 9.610/98 - DANOS MATERIAIS - CABIMENTO - CRITÉRIO OBJETIVO - ARTIGO 944, DO CÓDIGO CIVIL - EXTENSÃO DO DANO MATERIAL - VALOR USUALMENTE RECEBIDO PELO AUTOR DA OBRA ARTÍSTICA - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO - RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.

I - O Superior Tribunal de Justiça não se presta à análise de matéria constitucional, cabendo-lhe, somente, o exame de questões infraconstitucionais, conforme determina o art. 105, III, da Constituição Federal.

II - A proteção dos direitos autorais sobre fotografias está expressamente assegurada, nos termos do inciso VII do art. 7 da Lei 9.610/98.

III - A exegese do art. 103, da Lei 9.610/98 é clara no sentido de que o eventual ressarcimento pela publicação indevida deve ocorrer tendo como parâmetro o número de exemplares efetivamente vendidos.

Ausência, na hipótese, em que a divulgação ocorreu de forma graciosa.

IV - Nesses casos, a indenização pelos danos materiais orienta-se pela regra concernente ao art. 944 do Código Civil, bem como o valor usualmente recebido, pelo autor da obra artística, pela comercialização de suas fotografias.

V - Impõe-se reconhecer que não se admite recurso especial pela alínea "c" quando ausente a demonstração, pelo recorrente, das circunstâncias que identifiquem os casos confrontados.

VI - Recurso especial improvido.
(REsp 1158390/RJ, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/12/2011, DJe 07/02/2012)

Em razão do exposto, dá-se parcial provimento ao recurso para, saneando o julgamento citra petita (CPC, art. 515, 3º), julgar parcialmente procedente o pedido para determinar que os réus se abstenham de utilizar as fotografias e Manual de Instrução de autoria do demandante, bem como para condená-los ao pagamento de indenização correspondente a R$ 15.000,00, valor esse que deverá ser atualizado pela Tabela Prática do E. Tribunal de Justiça e acrescido de juros de mora desde a data da citação.

Havendo sucumbência recíproca, os litigantes deverão repartir em igual proporção as custas e despesas processuais, bem como suportar os honorários de seus advogados.

RICARDO NEGRÃO
RELATOR