بيرو

DENUNCIANTE : UNIÓN PERUANA DE PRODUCTORES FONOGRÁFICOS –UNIMPRO-

 

DENUNCIADA : INMOBILIARIA Y SERVICIOS MASARIS S.A.C.

 

ASUNTO : Incumplimiento del artículo 37 de la Decisión 351 de la Comunidad Andina y de los artículos 133 y 137 del Decreto Legislativo Nº 822.

 

“Incumplimiento del pago de la remuneración por la comunicación pública de fonogramas”

 

 

SUMILLA: En el procedimiento iniciado por la Unión Peruana de Productores Fonográficos –UNIMPRO- contra INMOBILIARIA Y SERVICIOS MASARIS S.A.C., la Comisión ha resuelto declarar fundada la denuncia interpuesta por infracción al artículo 37º de la Decisión 351 de la Comunidad Andina, concordante con los artículos 133° y 137° del Decreto Legislativo 822, al negarse la denunciada a abonar la remuneración correspondiente por la comunicación pública de fonogramas que forman parte del repertorio bajo administración de la denunciante en las habitaciones del hotel denominado “COSTA DEL SOL” ubicado en Jirón Cruz de Piedra N° 707, Cajamarca; en el período comprendido entre el mes de abril y agosto de 2014, habiéndose sancionado a la denunciada con una multa ascendente a Una Unidad Impositiva Tributaria (1 UIT).

 

Lima, 10 de junio de 2015

 

I. ANTECEDENTES

 

El 16 de diciembre de 2014, UNIÓN PERUANA DE PRODUCTORES FONOGRÁFICOS (UNIMPRO) –en adelante la denunciante- interpuso una denuncia administrativa ante la Comisión de Derecho de Autor del INDECOPI –en adelante la Comisión- contra la empresa INMOBILIARIA Y SERVICIOS MASARIS S.A.C. -a la cual se identificará como la denunciada-, por negarse a abonar la remuneración por la comunicación pública de fonogramas que administra en su condición de entidad de gestión colectiva.

 

1.1 Argumentos de la denunciante

 

- En su condición de sociedad de gestión colectiva vendría gestionando la remuneración única y equitativa por la puesta a disposición de su catalogo fonográfico en las habitaciones del hotel “COSTA DEL SOL” ubicado en Jirón Cruz de Piedra N° 707, Cajamarca.

 

- La denunciada vendría cometiendo infracción en perjuicio de los productores fonográficos que representa su institución, siendo que a fin de acreditar los hechos materia de denuncia cumple con presentar copia del acta de inspección de fecha 29 de abril de 2014 realizada en el hotel Costa del Sol ubicado en Jirón Cruz de Piedra N° 707, Cajamarca, habiéndose verificado mediante dicha acta la puesta a disposición de su catálogo fonográfico a través de los televisores ubicados en las 71 habitaciones de hotel de la denunciada.

 

- Su institución ha procedido a identificar los fonogramas que habrían sido comunicados al público mediante la señal de canal 4 “América Televisión” el día de la inspección, siendo que dicho canal corresponde a la parrilla de programación que se ofrecería mediante el servicio de cable de DIRECTV. Asimismo, la Autoridad Administrativa debe tener en cuenta que dicho servicio de cable también ofrece varias señales de diversos organismos de radiodifusión incluso radios como Oxigeno, Studio 92, entre otros.

 

- Solicita a la Comisión que al momento de resolver el presente procedimiento, se tome en cuenta que la puesta a disposición de televisores con el servicio de cable dentro de una habitación de hotel también está incluido dentro del derecho de comunicación pública, pues la posibilidad de realizar el acto de comunicación publica de fonogramas y el proceso conducente para ello constituye un acto de explotación.

 

- Su institución habría remitido la carta de intimación en mora a la denunciada, la cual fue recibida el 17 de septiembre de 2014, adjuntándole la respectiva liquidación generada.

 

- A fin de acreditar los factores que habrían servido de base para la aplicación de tarifas procede adjuntar la publicidad efectuada por la empresa denunciada en la cual se verificaría la categoría del hotel, el número de habitaciones, entre otros aspectos.

 

- En el presente caso quedaría demostrada la puesta a disposición de fonogramas en el hotel que conduce la denunciada y la comunicación pública de fonogramas generando en consecuencia la obligación al pago de la remuneración única y equitativa, quedando también acreditada la negativa de la denunciada al pago de dicha remuneración.

 

1.2 Petitorio de la denunciante

 

- Que, se declare como actos de infracción a los derechos conexos la comunicación pública de fonogramas musicales sin el respectivo pago de la remuneración equitativa y única del artista y del productor fonográfico.

 

- Que, se ordene a la denunciada el pago de los costos y costas del procedimiento.

 

- Que, se sancione a la denunciada con la imposición de una multa acorde con la gravedad de la infracción y con el daño económico ocasionado, así como con el provecho ilícito que haya obtenido con el acto infractor.

 

- Que, se ordene a la denunciada el pago por concepto de derechos conexos dejados de percibir, las mismas que desde el mes de abril a agosto de 2014 ascenderían a ochocientos veintiséis con 85/100 dólares americanos.

 

1.3 Medios probatorios presentados por la denunciante

 

La denunciante ofreció como medios probatorios, entre otros, los siguientes:

 

- Copia del acta de la inspección realizada el 29 de abril de 2014 en las instalaciones del Hotel Costa del Sol de Cajamarca.

 

- Un disco compacto que contiene la grabación de los programas que difunde el canal 4, el cual formaría parte de la parrilla de programación que ofrece el servicio de cable DIRECTV.

 

- Copia de la identificación de fonogramas que habrían sido difundidos en el canal 4, el día 29 de abril de 2014 en el cual se realizó la diligencia de inspección en las instalaciones del hotel de la denunciada.

 

- Copia de carta notarial de fecha 16 de septiembre de 2014, mediante la cual se intima en mora a la denunciada.

 

- Publicidad del hotel Costa del Sol de Cajamarca mediante la cual se acreditaría la categoría del mismo.

 

- Copia del RUC de la denunciada.

 

- Guía de canales que ofrecería el servicio de cable DIRECTV.

 

1.4 Trámite del expediente

 

Mediante Resolución N° 01 de fecha 13 de enero de 2015, se admitió a trámite la denuncia interpuesta por supuesta infracción al artículo 37 de la Decisión 351 de la Comunidad Andina y a los artículos 133 y 137 del Decreto Legislativo 822.

 

El 16 de enero de 2015, la denunciante presentó un escrito mediante el cual solicitó se cite a las partes a una audiencia de conciliación.

 

El 22 de enero de 2015, la denunciada presentó sus descargos habiendo señalado lo siguiente:

 

- En el acta de inspección a la que hace referencia la denunciante se verificaría que se ha revisado diversos ambientes de su hotel, respecto de los cuales únicamente se habría consignado hechos por referencia de la solicitante de la inspección (entiéndase la denunciante).

 

- Sin embargo, las áreas inspeccionadas no serían consideradas dentro del tarifario de la denunciante, siendo que se tomaría en cuenta únicamente el número de habitaciones con los que cuenta el local, lo cual denotaría una irregularidad en el tarifario de UNIMPRO por lo que se ha iniciado un procedimiento administrativo ante INDECOPI.

 

- Se ha señalado que en las habitaciones 220 y 224 se vendría utilizando un servicio de televisión satelital (DIRECTV) identificando canales de música y otros con solo música audible, no obstante, debe tenerse en cuenta que en estas dos habitaciones no había persona alguna que haya estado haciendo uso de dicho servicio.

 

- En ningún extremo del acta se ha precisado que se haya verificado el canal AMERICA TV al cual hace referencia la denunciante.

 

- En la liquidación presentada se habría incluido el rubro denominado “pantalla” lo cual conllevaría a efectuar un cobro adicional al de las habitaciones, sin embargo, ello no estaría contemplado en el tarifario de la denunciante.

 

- En la referida liquidación se pretendería aplicar a su empresa una categoría distinta a la que realmente correspondería, siendo que también correspondería aplicar descuentos por convenio gremial, sin embargo, en ningún extremo de la denuncia se ha adjuntado las autorizaciones sectoriales para este tipo de cobros.

 

- La liquidación presentada por la denunciante no estaría elaborada de manera adecuada lo cual conllevaría a la improcedencia de la presente denuncia.

 

- Debe tenerse en cuenta que en el expediente N° 002298-2014/DDA su empresa vendría solicitando la inaplicabilidad de la tarifa utilizada por UNIMPRO para los establecimientos de hospedaje, para ello debe tenerse en cuenta que UNIMPRO a la fecha vendría manteniendo un tarifario idéntico al elaborado por INTERARTIS, siendo que el mismo está establecido en US$ 1.50 por habitación para hoteles de cuatro estrellas y US$ 2.00 para habitaciones de hoteles de cinco estrellas.

 

- Que, al haberse desactivado ANAIE se debería reducir la tarifa en un 50% del costo requerido.

 

- Sin perjuicio de lo señalado previamente, debe tenerse en cuenta que la tarifa de la denunciante al igual que la de INTERARTIS no tendría en cuenta el porcentaje de la ocupabilidad de los establecimientos de hospedaje, es decir, en estos tarifarios se establece un monto fijo como si todas las habitaciones estarían llenas al 100% lo cual vulneraría el principio de proporcionalidad y sería un claro abuso del derecho, siendo que este punto habría sido materia de verificación por parte de la Gerencia de Estudios Económicos del INDECOPI en el expediente de denuncia N° 001654-2013/DDA.

 

- Lo señalado previamente lesionaría el patrimonio de su empresa, ya que APDAYC en su tarifario para locales de música secundaria si habría establecido un porcentaje de ocupabilidad, lo cual no es considerado por la denunciante.

 

- La denunciante habría pretendido erróneamente complementar su tarifario con el convenio firmado con la Sociedad de Hoteles del Perú en donde se aplica el criterio por habitación, sin embargo, ello no debería aplicarse de esa manera pues la sociedad de hoteles sería una asociación privada y no se estaría respetando la formalidad establecida en el artículo 153° literales f) y h) del Decreto Legislativo 822.

 

- De la revisión de la página Web de la Sociedad de Hoteles del Perú, se puede verificar que la misma corresponde a un gremio representativo de los empresarios dedicados al negocio de hospedaje en el Perú, estando conformada por los conductores de establecimientos tales como “Casa Andina”, “Country Club Lima Hotel”, entre otros, siendo que UNIMPRO suscribe un convenio de descuento con dicha asociación el 24 de marzo de 2004, siendo que el referido acuerdo únicamente obligaría a los hoteles asociados a la misma, mas no a otras empresas –como la suya- que se encontrarían desvinculadas de dicha asociación.

 

- El tarifario de UNIMPRO únicamente sería aplicable a los asociados de la Sociedad de Hoteles del Perú, mas no a otros operadores del servicio de hospedaje quienes mantendrían su plena autonomía pues UNIMPRO reconoce que existen más entes representativos.

 

- En el presente caso, de acuerdo a lo señalado previamente se habría aplicado erróneamente la tarifa de UNIMPRO siendo que se habría contravenido los artículos 133, 137 y 153 literales e), f) y h) del Decreto Legislativo 822.

 

- La Comisión deberá valorar el Informe N° 053-2014/GEE elaborado por la Gerencia de Estudios Económicos del Indecopi, mediante el cua se acreditaría el incumplimiento por parte de UNIMPRO de los requisitos de razonabilidad, equidad y proporcionalidad en su tarifario.

 

- Por otro lado, debe tenerse en cuenta que la denunciante a efectos de realizar el cálculo de sus tarifas pretendería tomar como referencias habitaciones de hoteles, sin embargo, ello no sería correcto pues dichas habitaciones deben ser consideradas como domicilio y, por ende, no debería considerarse este tipo de ambientes en el calculo de la tarifa de la denunciante.

 

- Con la finalidad de no incurrir en infracción administrativa alguna, su empresa habría procedido a presentar una demanda de ofrecimiento de pago ante el Poder Judicial, lo cual será presentado en su oportunidad por lo que solicita se declare INFUNDADA la presente denuncia.

 

Mediante la resolución de fecha 27 de enero de 2015, se requirió a la denunciada cumpla con acreditar las facultades de representación de Ricardo Mustafa Aguinaga y, asimismo, se citó a las partes a una audiencia de conciliación para el 26 de febrero de 2015.

 

El 29 de enero de 2015, la denunciada presentó copia de todos los anexos ofrecidos en su escrito de descargos de fecha 22 de enero de 2015.

 

El 03 de febrero de 2015, la denunciada cumplió con acreditar las facultades de representación de Ricardo Mustafa Aguinaga.

 

Mediante resolución de fecha 06 de febrero de 2015, se tuvo presente los escritos presentados por la denunciada el 22, 29 de enero y 03 de febrero de 2015.

 

El 23 de febrero de 2015, la denunciante presentó un escrito con alegatos adicionales.

 

El 26 de febrero de 2015, no pudo llevarse a cabo la audiencia de conciliación programada para la fecha debido a la inasistencia del representante de la denunciada.

 

Mediante resolución de fecha 03 de marzo de 2015, se tuvo presente el escrito de la denunciante de fecha 23 de febrero de 2015.

 

El 12 de mayo de 2015, la denunciante presentó copia de la carta de fecha 30 de marzo de 2015, remitida por la denunciada y en la cual habría reconocido el derecho gestionado por UNIMPRO.

 

Mediante resolución de fecha 21 de mayo de 2015, se tuvo presente el escrito de la denunciante.

 

II. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

 

Corresponde a la Comisión de Derecho de Autor determinar si la denunciada ha infringido la legislación en materia del Derecho de Autor y los derechos conexos en los términos del artículo 183º del Decreto Legislativo 822.

 

III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

 

3.1 Atribuciones de la Dirección de Derecho de Autor

 

La Dirección de Derecho de Autor del INDECOPI, es la autoridad nacional competente responsable de cautelar y proteger administrativamente el Derecho de Autor y los derechos conexos, resolviendo en primera instancia las causas contenciosas y no contenciosas que le sean sometidas a su jurisdicción, por denuncia de parte o por acción de oficio, de conformidad con lo establecido en el artículo 168° del Decreto Legislativo 822, Ley sobre el Derecho de Autor –en adelante la Ley- y en el artículo 38º del Decreto Legislativo 1033.

 

De acuerdo con el literal g) del artículo 169° de la Ley, la Dirección posee la atribución de dictar medidas preventivas o cautelares y sancionar de Oficio o a solicitud de parte, las infracciones o violaciones a la legislación nacional e internacional sobre el Derecho de Autor y derechos conexos, pudiendo amonestar, multar, incautar o decomisar, disponer el cierre temporal o definitivo de los establecimientos donde se cometa infracción a la legislación de Derecho de Autor y derechos conexos.

 

Que, el artículo 38º del Decreto Legislativo 1033 señala lo siguiente:

 

“38.1 Corresponde a la Dirección de Derecho de Autor proteger el derecho de autor y los derechos conexos. En la protección de los referidos derechos es responsable de cautelar y proteger administrativamente el derecho de autor y los derechos conexos.

 

38.2 Adicionalmente, resuelve en primera instancia las causas contenciosas y no contenciosas que le sean sometidas a su jurisdicción, por denuncia de parte o por acción de oficio. Administra el registro nacional de derecho de autor y derechos conexos, así como los actos constitutivos o modificatorios correspondientes a las sociedades de gestión colectiva y derechos conexos; mantiene y custodia el depósito legal intangible, entre otras funciones establecidas en la ley de la materia.”

 

En virtud al literal c) del artículo 42.2 del Decreto Legislativo 822, la Comisión de Derecho de Autor es la autoridad competente para pronunciarse sobre las acciones por infracción a los derechos de propiedad intelectual bajo su competencia.

 

3.2 Legitimidad especial de la denunciante

 

El artículo 49° de la Decisión 351, que aprobó el Régimen Común en materia de Derecho de Autor y derechos conexos vigente en los países que conforman la Comunidad Andina señala que:

 

“Las sociedades de gestión colectiva estarán legitimadas en los términos que resulten de sus propios estatutos y de los contratos que celebren con entidades extranjeras, para ejercer los derechos confiados a su administración y hacerlos valer en toda clase de procedimientos administrativos”.

 

Que, en relación a la preeminencia y aplicación directa de las Decisiones de la Comunidad Andina es necesario señalar que el artículo 3º del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina señala lo siguiente:

“Las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o de la Comisión y las Resoluciones de la Secretaría General serán directamente aplicables en los Países Miembros a partir de la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo, a menos que las mismas señalen una fecha posterior.

Cuando su texto así lo disponga, las Decisiones requerirán de incorporación al derecho interno, mediante acto expreso en el cual se indicará la fecha de su entrada en vigor en cada País Miembro.”

 

Asimismo, en referencia a dicha aplicación directa de la normativa comunitaria, la Resolución 443[1] de la Comunidad Andina ha señalado lo siguiente:

 

“Que, acerca de lo dispuesto en el artículo 3º del Tratado de su creación, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha dicho lo siguiente:

 

       “Principio de la aplicabilidad directa o del efecto inmediato (directo) de la norma comunitaria.

 

“El Tribunal consideró que de la “sola suposición de que las Decisiones de la Comisión o las Resoluciones de la Junta tuvieran que pasar por el tamiz legislativo de cada uno de los Países Miembros, antes de su aplicación interna, habría conducido a negar la existencia de un derecho comunitario andino”. Este principio de aplicabilidad directa ha sido recogido también por los Presidentes Andinos al reiterar “la aplicación directa de las Decisiones de la Comisión del Acuerdo de Cartagena” y la instrucción “a las autoridades nacionales para que las apliquen sin restricciones y promuevan su difusión[2]”. (…)

 

Asimismo, el Tribunal en el Proceso 2-N-96 expresó que el “ordenamiento Jurídico del Acuerdo de Cartagena es imperativo, de aplicación obligatoria en todos los Países Miembros y debe ser respetado y cumplido por todos ellos y por supuesto por los órganos del Acuerdo, lo mismo que por todos los organismos y funcionarios que ejercen atribuciones conforme a dicho ordenamiento, el cual regula el proceso de integración que se cumple en una comunidad de derecho, cual es la constituida por el Pacto Andino[3]”.

 

Que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 3º del Tratado de Creación del Tribunal, la Decisión (…) es norma jurídica aplicable directamente en el territorio peruano, sin que se requiera de instrumento jurídico interno para su incorporación a la normativa de ese País Miembro, y produce plenos efectos a partir de la fecha de su entrada en vigencia;

 

Que, asimismo, el artículo 4º del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina establece que:

 

“Los Países Miembros están obligados a adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina.

 

Se comprometen, asimismo, a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculice su aplicación.”

 

Que, el Tribunal, acerca de lo dispuesto en el artículo 4º del Tratado de su creación, ha manifestado lo siguiente:

 

“La sentencia hace mención al criterio del Tribunal repetido en diversas ocasiones (Procesos 5-IP-89, 6-IP-93 y 6-IP-94) sobre la interpretación del artículo 5 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena (hoy artículo 4)[4] el cual, tal y como lo ha sostenido el Tribunal, tutela dos principios fundamentales del derecho comunitario como son el de la aplicabilidad directa y el de la preeminencia de su ordenamiento jurídico. “La preeminencia supone que el ordenamiento jurídico comunitario debe ser imperativo de modo que cuando se trate de aplicar normas legales a actuaciones jurídicas contempladas en el derecho de integración, deberá acudirse al ordenamiento comunitario con preferencia sobre el derecho interno[5]. Sobre este particular el artículo 5[6] impone a los Países Miembros dos obligaciones básicas: una de hacer, dirigida a la adopción de medidas que aseguren el cumplimiento del ordenamiento jurídico comunitario; y la otra, obligación de no hacer, a fin de que no se adopten medidas que contraríen u obstaculicen el derecho comunitario. Por la obligación de no hacer, los Países Miembros adquieren el compromiso de no adoptar actitudes o expedir actos -sean legislativos, judiciales, ejecutivos, administrativos o de cualquier otra naturaleza- que puedan contradecir u obstaculizar la aplicación del Régimen Jurídico Andino”. Estas obligaciones que han suscrito los Países Miembros, hacen referencia tanto a las normas primarias comunitarias como a sus derivadas, (..)

 

Que, de otra parte, el Tribunal precisó la característica de la preeminencia del ordenamiento jurídico andino sobre la normativa interna de los Países Miembros, a partir de lo dispuesto en los artículos 3 y 4 del Tratado de su creación, entre otras en la sentencia del proceso 3-AI-96, al señalar que:

 

“(…) para la existencia del derecho de la integración es indispensable el reconocimiento del principio de supremacía o prevalencia sobre el derecho interno, en el cual ocurre “un desplazamiento automático de competencias que pasan del legislador nacional al comunitario”, describiendo ese fenómeno como “aquel en que la comunidad organizada invade u ocupa el terreno legislativo nacional, por razón de la materia, desplazando de este modo al derecho interno”. Por ello, a juicio del Tribunal, “el legislador nacional queda (…) inhabilitado para modificar, sustituir o derogar el derecho comunitario vigente en su territorio, así sea con el pretexto de reproducirlo o de reglamentarlo”[7].(…)

 

De acuerdo con lo establecido en los párrafos precedentes se concluye que la normativa andina es de aplicación directa e inmediata sobre el derecho interno por lo que en el presente caso es de aplicación lo señalado en la Decisión 351, específicamente el artículo 49º en el que se estipula la legitimidad de las sociedades de gestión colectiva como es el caso de la denunciada.

 

Igualmente, el artículo 50º de la mencionada norma establece:

 

“A fin de surtir efectos frente a terceros, las sociedades de gestión colectiva estarán obligadas a inscribir ante la oficina nacional competente (...), los instrumentos que acrediten las representaciones que ejerzan de asociaciones u organizaciones extranjeras”.

 

El artículo 146º del Decreto Legislativo 822, señala lo siguiente:

 

“Las sociedades de autores y de derechos conexos, constituidas o por constituirse para defender los derechos patrimoniales reconocidos en la presente Ley, necesitan para los fines de su funcionamiento como sociedad de gestión colectiva, de una autorización de la Oficina de Derechos de Autor del INDECOPI y están sujetas a su fiscalización, inspección y vigilancia en los términos de esta Ley y, en su caso, de lo que disponga el Reglamento. (..)”

 

De acuerdo a lo señalado en los artículos 148º[8] y 149º de la Ley, la Dirección otorgará la autorización a la sociedad de gestión colectiva que se encuentre en condiciones de representar a los titulares del Derecho de Autor o conexos correspondientes, teniendo en consideración que dicha sociedad se haya constituido cumpliendo los siguientes requisitos:

 

a) Que se haya constituido bajo la forma de asociación civil sin fin de lucro.

b) Que los estatutos cumplan los requisitos exigidos en las leyes respectivas y en el Título IX de la Ley.

c) Que tenga como objeto social la gestión del derecho de autor o de los derechos conexos.

d) Que de los datos aportados a la Dirección de Derecho de Autor y de la información obtenida por ella, se deduzca que la asociación reúne las condiciones que fueren necesarias para garantizar el respeto a las disposiciones legales y asegurar una eficaz administración en el territorio nacional de los derechos cuya gestión solicita.

 

La Dirección de Derecho de Autor, en su condición de autoridad nacional competente otorgó a la denunciante, Unión Peruana de Productores Fonográficos – Unimpro- la autorización de funcionamiento como sociedad de gestión colectiva con la finalidad de administrar los derechos conexos de los productores fonográficos en el territorio peruano, mediante Resolución Nº 000172-2001/ODA-INDECOPI (publicada en la Separata de Normas Legales el 01 de agosto de 2001).

 

3.3 Naturaleza, alcances y contenido de los derechos conexos.

 

Con posterioridad a la instauración del sistema de protección del Derecho de Autor, se ha visto por conveniente proteger también a diversas manifestaciones que, si bien no constituyen obras, coadyuvan a la difusión de obras literarias y artísticas. Así en diversas legislaciones surge la protección de los llamados “derechos conexos o afines al derecho de autor”.

 

Mediante Resolución Legislativa N° 23979, publicada el 03 de noviembre de 1984, el Perú adhirió a la Convención de Roma sobre Protección de los Artistas Intérpretes o Ejecutantes, Productores de Fonogramas y Organismos de Radiodifusión de 1961, encontrándose protegidos desde dicha fecha los artistas y productores fonográficos extranjeros. Igualmente, mediante dicha norma el Perú adhirió a la Convención de Ginebra, para la Protección de los Fonogramas contra la Reproducción no autorizada de sus Fonogramas.

 

Esta Convención dispone en su artículo 1° una cláusula de salvaguardia a fin de dejar claramente establecido que el derecho reconocido a los autores no quedará afectado por el reconocimiento en el ámbito del derecho conexo.

 

“La protección prevista en la presente Convención dejará intacta y no afectará en modo alguno a la protección del derecho de autor sobre las obras literarias y artísticas. Por lo tanto, ninguna de las disposiciones de la presente Convención podrá interpretarse en menoscabo de esa protección”.

 

En la misma línea, el artículo 129º del Decreto Legislativo 822, Ley Sobre el Derecho de Autor, señala que:

 

 “La protección reconocida a los derechos conexos al derecho de autor, y a otros derechos intelectuales contemplados en el presente Título, no afectará en modo alguno la tutela del derecho de autor sobre las obras literarias y artísticas (…)”.

 

3.4 El derecho de los productores de fonogramas

 

3.4.1 Concepto de fonograma

 

En el Perú, las primeras normas que definen el concepto de fonograma fueron la Convención de Roma, sobre la Protección de los Artistas Intérpretes o Ejecutantes, los Productores de Fonogramas y los Organismos de Radiodifusión y la Convención de Ginebra, para la Protección de los Fonogramas contra la Reproducción no autorizada de sus Fonogramas.

 

El apartado b) del artículo 3º de la Convención de Roma establece:

 

“b) fonograma, toda fijación exclusivamente sonora de los sonidos de una ejecución o de otros sonidos;

 

La Decisión 351 que aprueba el Régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos establece en el artículo 3º lo siguiente:

 

“Fonograma: Toda fijación exclusivamente sonora de los sonidos de una representación o ejecución de otros sonidos. Las grabaciones gramofónicas, magnetofónicas se consideran copias de fonogramas”.

 

A su vez, el artículo 2º numeral 14 del Decreto Legislativo 822 establece:

 

 “Fonograma: Los sonidos de una ejecución o de otros sonidos, o de representaciones digitales de los mismos, fijados por primera vez, en forma exclusivamente sonora. Las grabaciones gramofónicas, magnetofónicas y digitales son copias de fonogramas”.

 

Esta definición, sin embargo, sufrió una variación en el WPPT o TOIEF. Así, el apartado b) del artículo 2º del mismo señala:

 

b) “fonograma”, toda fijación de los sonidos de una ejecución o interpretación o de otros sonidos, o de una representación de sonidos que no sea en forma de una fijación incluida en una obra cinematográfica o audiovisual;

Declaración concertada respecto del Artículo 2.b): Queda entendido que la definición de fonograma prevista en el Artículo 2.b) no sugiere que los derechos sobre el fonograma sean afectados en modo alguno por su incorporación en una obra cinematográfica u otra obra audiovisual.

 

Así, la definición de fonograma establecida en el literal b) del artículo 2º del Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y fonogramas (WPPT) difiere de la Convención de Roma en dos importantes aspectos.

 

La definición de fonograma del WPPT no sólo se limita a la fijación exclusivamente sonora de sonidos sino que ésta engloba inclusive la representación de los mismos. Ello obedece a que, en la actualidad debido a la tecnología, los sonidos pueden fijarse en forma de datos incluso antes de que puedan ser percibidos auditivamente.

 

Otro aspecto en el que la definición de fonograma del WPPT difiere de la Convención de Roma es que no sólo se considerará fonograma a la fijación exclusivamente sonora de sonidos ni de representaciones de los mismos sino que también serán considerados fonogramas la fijación de sonidos con imágenes siempre que dicha fijación de imágenes no sea considerada una obra cinematográfica ni audiovisual, ello de una interpretación contrario sensu del segundo párrafo de la definición[9].

 

Igualmente, se considerará “fonograma” la banda sonora de una obra cinematográfica o audiovisual que se explote en forma separada de la obra o el fonograma preexistente que fuere incluido en una obra audiovisual o cinematográfica y que fuere explotado posteriormente en forma separada a éstas.

 

3.4.2 Derecho de simple remuneración reconocido a los productores fonográficos.

 

Para establecer en cada caso qué supuestos de hecho generan para nuestra legislación un derecho de remuneración, pasaremos a establecer la forma como las diversas legislaciones lo han regulado.

 

El artículo 12º de la Convención de Roma establece:

 

“Cuando un fonograma publicado con fines comerciales o una reproducción de ese fonograma se utilicen directamente para la radiodifusión o para cualquier otra forma de comunicación al público, el utilizador abonará una remuneración equitativa y única a los artistas intérpretes o ejecutantes, o a los productores de fonogramas, o a unos y otros. La legislación nacional podrá, a falta de acuerdo entre ellos, determinar las condiciones en que se efectuará la distribución de esa remuneración.”

 

La Guía de la Convención de Roma páginas 61 y 63 establece con respecto de este artículo lo siguiente:

 

“Este artículo contiene, sin duda alguna, la disposición más importante de la Convención (...) Su objeto son las llamadas “utilizaciones secundarias” de los fonogramas: expresión que no aparece en la Convención, pero que suele ser empleada para designar en forma abreviada los distintos casos de utilización de los fonogramas para su radiodifusión y para la comunicación al público (...)

12,5 Esa protección mínima es el resultado del dispositivo establecido en este artículo 12: un principio de orden general, de acuerdo con el cual un usuario debe pagar una remuneración equitativa por las utilizaciones secundarias de los fonogramas; y al mismo tiempo, las tres condiciones a que la Convención sujeta el pago. Esta condiciones se refieren a la naturaleza del fonograma, al carácter que reviste su utilización y a la finalidad que esta utilización persigue.

12,6 En cuanto a la primera condición, el informe de las deliberaciones de 1961 dice que la disposición de este artículo 12 no se aplica a cualquier clase de fonogramas, lo que, por otra parte, se deduce claramente del texto de la misma. No es aplicable sino a los fonogramas publicados, y solamente lo es en el caso que su publicación se haya hecho con fines comerciales. Hace falta, por consiguiente, que los fonogramas hayan sido objeto de “publicación” en el sentido que este término posee a efectos de la Convención (véase su definición en el apartado d) del artículo 3). Ello excluye, por ejemplo, las grabaciones hechas por los organismos de radiodifusión para sus propias emisiones. Y hace falta, igualmente, que se trate de fonogramas (discos, casete, cintas magnetofónicas, etcétera...) publicados con fines comerciales. La finalidad comercial de la publicación deberá ser apreciada en cada caso; y si hubiese litigio, corresponderá a los tribunales pronunciarse sobre el particular.

12,7 La segunda condición requiere que la utilización sea directa. Esto quiere decir que será el que utilice efectivamente los fonogramas quien tendrá la consideración de usuario obligado a pagar la remuneración. En el caso de la radiodifusión el carácter directo de la utilización quedó recalcado de modo expreso en el informe de 1961, el cual aclara que, por ejemplo, la utilización en retransmisión no sería, según la Convención, una utilización directa. Si una emisora radiofónica efectúa una emisión, para la que utiliza varios discos y esta emisión es objeto de transmisión simultánea por parte de otra emisora (véase, para la definición de la “retransmisión” el apartado g) del artículo 3), esta última emisora no está obligada a pagar una segunda remuneración. En cambio, cuando un organismo de radiodifusión graba en cinta magnetofónica un disco publicado con fines comerciales y utiliza esa grabación en una emisión, realiza un acto de utilización directa, y así lo dice el informe de la conferencia.

12,8 Por último, la tercera condición es que el fonograma de que se trate se utilice para su radiodifusión o para su comunicación al público en cualquier forma, quedando excluidas, en virtud del texto mismo de la Convención, todas las demás modalidades de utilización”

 

El WPPT establece en su artículo 15º lo siguiente:

 

“1)   Los artistas intérpretes o ejecutantes y los productores de fonogramas gozarán del derecho a una remuneración equitativa y única por la utilización directa o indirecta para la radiodifusión o para cualquier comunicación al público de los fonogramas publicados con fines comerciales.

2) Las Partes Contratantes pueden establecer en su legislación nacional que la remuneración equitativa y única deba ser reclamada al usuario por el artista intérprete o ejecutante o por el productor de un fonograma o por ambos. Las Partes Contratantes pueden establecer legislación nacional que, en ausencia de un acuerdo entre el artista intérprete o ejecutante y el productor del fonograma, fije los términos en los que la remuneración equitativa y única será compartida entre los artistas intérpretes o ejecutantes y los productores de fonogramas.

3) Toda Parte Contratante podrá, mediante una notificación depositada en poder del Director General de la OMPI, declarar que aplicará las disposiciones del párrafo 1) únicamente respecto de ciertas utilizaciones o que limitará su aplicación de alguna otra manera o que no aplicará ninguna de estas disposiciones.

4) A los fines de este Artículo, los fonogramas puestos a disposición del público, ya sea por hilo o por medios inalámbricos de tal manera que los miembros del público puedan tener acceso a ellos desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos elija, serán considerados como si se hubiesen publicado con fines comerciales.1 (12), 1(13)“

[12] Declaración concertada respecto del Artículo 15: Queda entendido que el Artículo 15 no representa una solución completa del nivel de derechos de radiodifusión y comunicación al público de que deben disfrutar los artistas intérpretes o ejecutantes y los productores de fonogramas en la era digital. Las delegaciones no pudieron lograr consenso sobre propuestas divergentes en lo relativo a la exclusiva que debe proporcionarse en ciertas circunstancias o en lo relativo a derechos que deben preverse sin posibilidad de reservas, dejando la cuestión en consecuencia para resolución futura.

[13]Declaración concertada respecto del Artículo 15: Queda entendido que el Artículo 15 no impide la concesión del derecho conferido por este Artículo a artistas intérpretes o ejecutantes de folclore y productores de fonogramas que graben folclores, cuando tales fonogramas no se publiquen con la finalidad de obtener beneficio comercial.

 

Una de las diferencias más saltantes entre el texto de la Convención de Roma y el artículo 15 del WPPT es que mientras la Convención de Roma no establece como obligatorio el reconocimiento del derecho de remuneración a los productores de fonogramas, el texto del WPPT le reconoce a los artistas intérpretes y ejecutantes y a los productores de fonogramas el derecho a una remuneración equitativa y única en los términos del artículo 12º, vale decir, limitada a la utilización secundaria de los fonogramas.

 

Igualmente, debe acotarse que mientras en el artículo 12º de la Convención de Roma la remuneración sólo era exigible en el caso de utilización directa de los fonogramas, es decir, que se excluía la retransmisión de una emisión, el artículo 15,1 del WPPT establece que la remuneración, igualmente, es aplicable no sólo a las utilizaciones directas sino también a las utilizaciones indirectas de los fonogramas publicados con fines comerciales, esto significa que la radiodifusión efectuada de la copia de un fonograma obtenida a partir de su fijación en un disco duro da origen a un derecho de remuneración así como la retransmisión de una radiodifusión original que se efectuó a partir de un fonograma publicado.

 

Finalmente, se zanjaron las dudas relativas a “los fines comerciales” establecidos en la Convención de Roma al señalarse en el artículo 16,4 que se considerará a un fonograma puesto a disposición del público mediante las transmisiones en línea como publicado con fines comerciales.

 

Adicionalmente, dado que la Convención de Roma y el WPPT sólo son aplicables inmediatamente para los productores de fonogramas nacionales de los otros países, corresponde a la Comisión determinar los alcances del derecho de remuneración reconocido a los productores nacionales tanto en el artículo 37 de la Decisión 351 como en el Artículo 137º del Decreto Legislativo 822.

 

El artículo 37º de la Decisión 351, señala:

 

“Los productores de fonogramas tienen el derecho de:

(...)d) Percibir una remuneración por cada utilización del fonograma o copias del mismo con fines comerciales, la que podrá ser compartida con los artistas intérpretes o ejecutantes en los términos que establezcan las legislaciones internas de los Países Miembros”

 

Por su parte el Artículo 137º del Decreto Legislativo 822 señala:

 

“Los productores de fonogramas tienen el derecho a recibir una remuneración por la comunicación del fonograma al público, por cualquier medio o procedimiento, salvo en los casos de las comunicaciones lícitas a que se refiere la presente ley, la cual será compartida, en partes iguales, con los artistas intérpretes o ejecutantes.”

 

Dado que nuestra legislación interna no determina en qué casos concretos de comunicación al público procede el cobro de un derecho de remuneración a favor de los artistas intérpretes y ejecutantes y productores de fonogramas, para delimitar el ámbito de aplicación del derecho de remuneración, corresponde iniciar el análisis diferenciando las utilizaciones primarias de las utilizaciones secundarias, dado que sólo en este caso puede generarse el hecho fáctico que de lugar al cobro de un derecho de remuneración.

 

Igualmente, en vista que el apartado a) del artículo 18,1 de la Ley Nº 28131, reconoce un derecho de remuneración a los artistas en el ámbito audiovisual, en al análisis corresponde tener en cuenta dicha normatividad.

 

Se considera una utilización primaria como concepto contrapuesto al de utilización secundaria. Así una utilización primaria será, pues, aquélla que se deduce de la propia naturaleza del contrato efectuado.

 

En el sector audiovisual, considerando que en este sector la explotación de los derechos de propiedad intelectual se estructura en torno a la comunicación pública, debemos señalar que en el marco de celebración de los contratos de producción audiovisual en los que pueden haberse incorporado fonogramas, la utilización primaria de la grabación va a consistir, lógicamente, en el empleo de la misma para su comunicación inmediata. En el sector cinematográfico esto se producirá por medio de su proyección en las salas de exhibición pública. En el sector videográfico por medio de la comunicación en ámbitos estrictamente domésticos[10]. En el sector televisivo, finalmente, por medio de la emisión inicial de la grabación audiovisual. En vista de lo expresado debe concluirse que sólo las utilizaciones efectuadas en el sector cinematográfico y en el televisivo tendrán relevancia en nuestro análisis para determinar los supuestos de comunicación pública de carácter inmediato. Serán pues estas dos modalidades de explotación, las que se considerarán como supuestos usuales de utilizaciones primarias de grabaciones audiovisuales en el ámbito de la comunicación pública.

 

En el ámbito fonográfico a diferencia del sector audiovisual la explotación de los derechos de propiedad intelectual se estructura en torno a los derechos de reproducción y distribución, considerándose éstos como supuestos usuales de utilizaciones primarias de grabaciones fonográficas.

 

En el caso de las utilizaciones primarias el reconocimiento de un derecho de remuneración no constituye una práctica usual, dado que este tipo de explotaciones son controladas mediante el ejercicio de un derecho de exclusiva. En cambio es usual que las utilizaciones secundarias se encuentren sujetas a remuneración.

 

Para establecer con mayor claridad en qué casos procede el cobro de un derecho de remuneración por la comunicación al público de fonogramas, la Comisión analizará cada uno de los supuestos de comunicación pública contemplados en el artículo 33º del Decreto Legislativo 822. Para ello tendrá en cuenta las condiciones para que se considere que un acto es de comunicación es público.

 

A pesar de que el Decreto Legislativo 822 establece que público son “una o más personas”, la Comisión considera que un acto de comunicación pública de un fonograma es cuando dicho acto se encuentra dirigido a poner al alcance de una pluralidad de personas dicho fonograma.

 

Si bien bajo el concepto de “pluralidad” puede hacerse referencia a un número mayor a una persona, la Comisión considera que este concepto no es suficiente para determinar si un acto es de comunicación pública sino que debe tomarse en consideración las siguientes pautas.

 

- El tipo de obra o producción fonográfica que está siendo comunicada, así por ejemplo, la naturaleza de algunas obras o producciones requiere que la comunicación deba ir dirigida razonablemente a un mayor número de personas para que se entienda que se ha producido un acto de comunicación pública.

- Es importante evaluar el ámbito espacial en el que se ha efectuado el acto de comunicación, a fin de descartar aquellos actos de comunicación privados, que son los que se efectúan en el seno familiar, de amigos o allegados.

- Otra característica importante de este tipo de explotación es que la comunicación pública no sólo es compatible e independiente de los otras formas de explotación (reproducción, distribución, etc.) sino que dentro de los actos de comunicación al público, cada modalidad de comunicación pública también es compatible e independiente (Exhibición, radiodifusión, retransmisión, transmisión por cable, etc.).

- En estos casos, en razón de la autonomía antes aludida, el productor de fonogramas tendrá el derecho de cobrar por cada acto de comunicación al público y por ende cobrar una remuneración independiente por la exhibición o proyección, por la emisión de la obra por radiodifusión, por la transmisión por cable y por la comunicación mediante receptores idóneos en un local abierto al público.

- El acto de comunicación pública requiere de destinatarios y que el medio empleado para hacer accesible el fonograma a los mismos (público), les permita un acceso efectivo a éste a través de los sentidos (vista y oído), no siendo importante que dicho acceso se realice en forma simultánea.

- Finalmente, el acto de comunicación pública puede efectuarse en forma directa ó indirecta.

 

Estableciendo el artículo 33 del Decreto Legislativo 822, las formas de comunicación al público, la Comisión debe señalar que los productores de fonogramas y los artistas intérpretes y ejecutantes tienen el derecho a cobrar una remuneración equitativa y única por la comunicación al público del fonograma mediante:

 

1. Representaciones escénicas, recitales, disertaciones y ejecuciones públicas efectuadas a partir de una copia del fonograma. 

2. Su proyección o exhibición pública en fijaciones audiovisuales no consideradas como obras en las que se hubieren incorporado.

3. Su radiodifusión o similar por otro medio de difusión inalámbrico, o por hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento análogo que sirva para la difusión a distancia de los signos, palabras y de sonidos o fijaciones audiovisuales no consideradas como obras, sea o no simultánea o mediante suscripción o pago.

4. Su retransmisión, por una entidad emisora distinta de la de origen, de la producción radiodifundida.

5. Su captación en lugar accesible al público y mediante cualquier instrumento idóneo, del fonograma difundido por radio o como instrumento de musicalización de señales en la televisión.

6. En general, la difusión, por cualquier medio o procedimiento, conocido o por conocerse, de los signos, las palabras, los sonidos o las fijaciones audiovisuales no consideradas como obras.

 

3.5 Infracción a los derechos conexos

 

El artículo 183 del Decreto Legislativo 822, considera infracción a la vulneración de cualquiera de las disposiciones contenidas en la presente ley.

 

El artículo 37 literal d) de la Decisión 351 establece:

 

“Los productores de fonogramas tiene el derecho de: (...)d) Percibir una remuneración por cada utilización del fonograma o copias del mismo con fines comerciales, la que podrá ser compartida con los artistas interpretes o ejecutantes en los términos que establezcan las legislaciones internas de los Países Miembros”

 

De acuerdo con el artículo 183º la infracción administrativa a la legislación se configurará por la negativa del usuario de abonar al productor fonográfico o a la sociedad de gestión colectiva que lo represente la remuneración establecida en la norma por los actos de comunicación pública o radiodifusión exclusivamente sonoros del fonograma[11].

 

La obligación de pago surge con el acto de comunicación o radiodifusión del fonograma, encontrándose obligado el usuario a honrar la deuda en forma inmediata al acto de utilización. Para que se acredite la negativa de pago, es necesario que el productor o la sociedad de gestión colectiva acredite ante la Comisión que ha constituido en mora al usuario, la misma que se constituye transcurridos diez (10) días consecutivos desde la intimación judicial o notarial[12].  La infracción a la norma subsiste en la medida que el usuario no haya cumplido con el pago de la remuneración correspondiente.

 

Para determinar los elementos que configuran la infracción, debe señalarse, en principio, que la obligación de pago surge como consecuencia del acto de comunicación o radiodifusión del fonograma, por lo tanto, la persona natural o jurídica que ha efectuado cualquier acto de comunicación al público de un fonograma publicado con fines comerciales tiene la obligación de abonar la remuneración reconocida a favor de los productores de fonogramas y de los artistas intérpretes y ejecutantes en forma inmediata luego de efectuado el acto de comunicación pública.

 

Considerando que la legislación no ha determinado el monto de la remuneración a percibir por parte de los productores, debe entenderse que la fijación del monto de dicha remuneración única a ser compartida entre los artistas intérpretes y ejecutantes queda a arbitrio de dichos titulares o de la entidad de gestión colectiva que los represente, quienes de conformidad con el artículo 153 literal e) concordante con el 92° del Decreto Legislativo 822, tienen la facultad a exigir una participación proporcional por los ingresos que obtenga el usuario por la explotación del fonograma.

 

Si dicha determinación no fuera posible, dado que pueden presentarse los supuestos establecidos en el artículo 93° del Decreto Legislativo 822, de conformidad con el artículo 153° literal e), los titulares del derecho de remuneración o las entidades de gestión colectiva que los representen, podrán establecer el monto a percibir sobre la base de la aplicación de ciertos criterios que compensen el porcentaje de los ingresos por la explotación de sus fonogramas que deberían percibir.

 

Las entidades de gestión colectiva, al igual que cualquier titular de derecho, se encuentran en la obligación de aplicar la regla prevista en el artículo 153° literal e) del Decreto Legislativo 822, para fijar el monto de la remuneración a percibir y sólo en el caso que se presente alguno de los supuestos establecidos en el artículo 93 del Decreto Legislativo 822, pueden proceder a aplicar criterios de cálculo distintos a los ingresos percibidos por la explotación de sus fonogramas.

 

Por otra parte, para que la entidad de gestión acredite ante la autoridad que existe una vulneración al artículo 137° del Decreto Legislativo 822, es necesario que ésta acredite la omisión de pago por parte del usuario luego de efectuado el acto de comunicación pública. Teniendo la obligación prevista en el artículo 137 del Decreto Legislativo 822, un carácter similar a la obligación de dar suma de dinero, por aplicación supletoria del artículo 202° del Decreto Legislativo 822, la Comisión debe determinar que dicha infracción se configura por la falta de pago por parte del usuario luego de pasados diez (10) días desde la intimación en mora efectuada con las formalidades previstas en el artículo 202 de la norma acotada.

 

Sin perjuicio de lo antes señalado, la Comisión, igualmente debe señalar que por aplicación supletoria del artículo 1333 del Código Civil, no es necesaria la intimación para que la mora exista cuando:

 

1.   Cuando la Ley o el pacto lo declaren expresamente

2.   Cuando de la naturaleza y circunstancias de la obligación resultare que la designación del tiempo en que había de entregarse el bien, o practicarse el servicio, hubiese sido determinante para contraerla.

3.   Cuando el deudor manifieste por escrito su negativa a cumplir con la obligación.

4.   Cuando la intimación no fuese posible por causa imputable al deudor.

 

3.6 Aplicación al caso concreto

 

La denunciante ha aseverado que la denunciada no habría cumplido con abonar el monto de las remuneraciones por los actos de comunicación pública de fonogramas realizados en el período comprendido entre abril y agosto de 2014 inclusive en su local denominado “COSTA DEL SOL” ubicado en Jirón Cruz de Piedra N° 707, Cajamarca.

 

En ese sentido, la denunciante presenta como medios probatorios los siguientes documentos:

 

- Copia del acta de inspección de fecha 29 de abril de 2014, elaborada por personal de la Oficina Regional del Indecopi en Cajamarca, la cual corresponde a la visita inspectiva realizada en el local denominado “COSTA DEL SOL” ubicado en Jirón Cruz de Piedra N° 707, Cajamarca, en la que se verificó lo siguiente: “(…) que en el área de recepción se ha instalado dos parlantes, asimismo, un televisor en el cual se verifica la transmisión (sic) de videos del local inspeccionado; así como de su cadena de hoteles, del mismo modo se verificó la existencia de cuatro sillas acondicionadas en este ambiente. Luego, verificamos el ambiente denominado Lobby Cashua en el cual se encuentran cuatro parlantes y tienen como aforo treinta personas sentadas. Posteriormente, se verificó el ambiente denominado restaurant. (…) en el cual se contó la existencia de setenta y tres sillas y de cuatro parlantes. Acto seguido se verificó en el pasadizo que conduce a una segunda sala de estar, la existencia de tres parlante (sic); en la segunda sala de estar se constató la existencia de dos parlantes y dieciséis asientos. En todos estos ambientes se nos informó que se hace la transmisión (sic) de música ambiental, la cual es puesta en el horario de 11:00 a 12:00 am y de 3 a 5 pm, todos los días de la semana. Posteriormente nos constituimos en el ambiente denominado Sala Cuismanco, la cual tiene una capacidad para doscientas cuarenta personas en modo auditorio y se verifica la existencia de un ecran; y quince parlante (sic); luego se visitó el ambiente denominado Sala (…) con una capacidad de hasta cien personas en modo auditorio, asimismo se verificó la existencia de cinco parlantes; a continuación se visitó el ambiente denominado Sala Catequel que cuenta con una capacidad de hasta doscientas ochenta personas en modo auditorio (…) inspeccionado nos manifiesta que en estos tres ambientes no se transmite música ambiental y que los parlantes son utilizados al momento en que se realiza algún evento particular que se haya contratado. Posteriormente, se verificó el ambiente denominado El Urpo Bar en el cual se verificó la existencia de treinta asientos (sillas) asi como, cinco parlantes y un televisor, el personal del inspeccionado nos indica que realizan la comunicación pública de fonogramas en los horarios de las 18:00 a las 22:0 horas de lunes a jueves y desde las 18:00 hasta las 24:00 horas de viernes a sábado y los domingos en el horario de las 18:00 hasta las 22:00 horas; se nos indica que la música que se transmite en este ambiente es independiente a la que se estaría transmitiendo en el resto de ambientes del hotel (música ambiental indicada en párrafos precedentes). Posteriormente, se verificó el local denominado Sala Callacpuma en el cual se nos indicó que se condiciona para karaoke con una capacidad de veinte personas sentadas y se verificó la existencia de dos televisores grandes y cuatro parlantes, del mismo modo se verificó la existencia de una consola de sonido, un ecualizador, dos reproductores de DVD, un televisor pequeño, una computadora de escritorio. (….) Luego, visitamos el segundo piso el cual cuenta con treinta y seis habitaciones, visitando dos de ellas, las signadas con los números “220” y “224”, en las cuales se verificó la existencia de un televisor en cada una de ellas, los cuales cuenta con servicio de televisión satelital Directv verificando en el canal 264 la transmisión (sic) de MTV y en el 272 la transmisión (sic) de HTV; asimismo, en los canales 901, 904, 912, 918, 902, 908, 914, 922, 906, 910, 916, 924, 926, 928, 930, 932, 934, 936, 938, 940, 942, 946, 948, 950, 952, 954, 956, 958 y 960 se verificó la transmisión de música únicamente en formato audible, mas no audiovisual, (…) posteriormente, se verificó que en el tercer piso existen treinta y cinco habitaciones; no se pudo ingresar a ninguna de ellas pues se nos informó que todas estaban ocupadas. (…)”

 

- Un disco compacto en el cual se ha reproducido el contenido de la programación de la emisión de “América TV” correspondiente al 29 de abril de 2014.

 

- Formato de identificación de fonogramas que corresponderían a la verificación realizada a la programación de la emisión de “América TV” correspondiente al 29 de abril de 2014.

 

- Carta notarial de intimación en mora diligenciada el 17 de septiembre de 2014.

 

- Impresiones de la página Web de la denunciada en la cual se describe la cantidad de habitaciones y las características de las mismas.

 

- Impresión del RUC de la denunciada en la cual se verifica la dirección del local de la denunciada.

 

- Guía de canales proporcionados por el servicio de cable Directv, en la cual se incluye la emisión de América Televisión.

 

De la revisión a los medios probatorios presentados, la Autoridad Administrativa ha verificado lo siguiente:

 

- La presente denuncia únicamente corresponde a la negativa de la denunciada al pago de la remuneración única y equitativa correspondiente a los actos de comunicación pública de fonogramas que se realizarían en las habitaciones del hotel que conduce.

 

- Se ha procedido intimar a la denunciada el 17 de septiembre de 2014, siendo que si bien se ha señalado en la referida carta que la encargada del local materia de denuncia se negó a recibir dicha comunicación, no obstante, de acuerdo a lo establecido en el artículo 1333 del Código Civil, no es necesaria la intimación para que la mora exista cuando la intimación no fuese posible por causa imputable al deudor y cuando el deudor manifieste por escrito su negativa a cumplir con la obligación.

 

En el presente caso, se verifica que fue la encargada del local que no recibió dicha comunicación y asimismo, la propia denunciada ha manifestado en su escrito de descargos que no ha procedido con el pago pues no está de acuerdo con la tarifa impuesta por la denunciante. En tal sentido, en el presente caso, si corresponde que la Autoridad Administrativa evalué la responsabilidad de la denunciada en relación al supuesto no pago de la remuneración única y equitativa correspondiente.

La denunciada ha señalado en su escrito de descargos lo siguiente:

 

- En relación al acta de inspección:

 

En dicho documento se verificaría que se ha revisado diversos ambientes de su hotel, respecto de los cuales únicamente se habría consignado hechos por referencia de la solicitante de la inspección (entiéndase la denunciante).

 

Las áreas inspeccionadas no serían consideradas dentro del tarifario de la denunciante, siendo que se tomaría en cuenta únicamente el número de habitaciones con los que cuenta el local, lo cual denotaría una irregularidad en el tarifario de UNIMPRO por lo que se ha iniciado un procedimiento administrativo ante INDECOPI.

 

Se ha señalado que en las habitaciones 220 y 224 se vendría utilizando un servicio de televisión satelital (DIRECTV) identificando canales de música y otros con solo música audible, no obstante, debe tenerse en cuenta que en estas dos habitaciones no había persona alguna que haya estado haciendo uso de dicho servicio.

 

En ningún extremo del acta se ha precisado que se haya verificado el canal AMERICA TV al cual hace referencia la denunciante.

 

En relación a los argumentos de la denunciada, la Comisión ha considerado pertinente precisar que el acta de inspección ha sido elaborada por personal de la Oficina Regional del Indecopi en Cajamarca, siendo que en la misma se detalla todos los ambientes que han sido verificados por los funcionarios encargados de la diligencia, el representante de la inspeccionada suscribió el acta sin realizar observación alguna de la misma por lo que no se evidencia de la revisión de dicho documento que el mismo haya elaborado de manera incorrecta.

 

Si bien en el acta se hace referencia a diversos ambientes del local de la denunciada, no obstante, la presente denuncia únicamente está referida a la negativa de la denunciada al pago de la remuneración única y equitativa correspondiente a los actos de comunicación pública de fonogramas que se realizarían en las habitaciones del hotel que conduce, en tal sentido, el tarifario a aplicarse en el presente caso sería el de hospedajes, hoteles, hostales y similares.

 

[13]

 

El hecho que durante la diligencia de inspección en las habitaciones del hotel de la denunciada no se haya encontrado presente alguno de sus huéspedes no invalida el acta ni el valor probatorio de la misma, siendo que corresponde a la Autoridad Administrativa verificar si respecto de la misma y conjuntamente con los demás medios probatorios se ha acreditado los hechos materia de denuncia.

 

Si bien el acta de inspección no ha señalado expresamente todas las emisiones que estarían contenidas en el servicio que brinda Directv, no obstante, dicha información debe ser evaluada conjuntamente con todos los medios aportados por la denunciante en el presente procedimiento.

 

- En cuanto a la liquidación presentada:

 

En la liquidación presentada se habría incluido el rubro denominado “pantalla” lo cual conllevaría a efectuar un cobro adicional al de las habitaciones, sin embargo, ello no estaría contemplado en el tarifario de la denunciante.

 

Asimismo, en dicha liquidación se pretendería aplicar a su empresa una categoría distinta a la que realmente correspondería, siendo que también correspondería aplicar descuentos por convenio gremial, sin embargo, en ningún extremo de la denuncia se ha adjuntado las autorizaciones sectoriales para este tipo de cobros.

 

Adicionalmente, debe considerarse que dicha liquidación no estaría elaborada de manera adecuada lo cual conllevaría a la improcedencia de la presente denuncia.

 

Al respecto, la Comisión conviene en señalar que los aspectos relacionados a la aplicación de la tarifa como la categoría del local de la denunciada y los rubros incluidos en su cálculo serán evaluados por la Comisión al momento de analizar la aplicación de la tarifa de la denunciante. Sin perjuicio de ello, es preciso indicar que la modificación de algún o algunos de los criterios tomados en cuenta por la denunciante para la realización de la intimación en mora (como por ejemplo la variación de la categoría del local objeto de denuncia) no deslegitima a la denunciante, es decir, que no corresponde declarar improcedente la presente denuncia ante alguna de estas variaciones pues la legitimidad de la sociedad de gestión colectiva denunciante está basada en la negativa por parte de la denunciada en realizar el pago de la remuneración única y equitativa por los actos de comunicación pública de fonogramas que forman parte del repertorio que administra.

 

- En cuanto al tarifario de la denunciante:

 

Debe tenerse en cuenta que en el expediente N° 002298-2014/DDA su empresa vendría solicitando la inaplicabilidad de la tarifa utilizada por UNIMPRO para los establecimientos de hospedaje, para ello debe tenerse en cuenta que UNIMPRO a la fecha vendría manteniendo un tarifario idéntico al elaborado por INTERARTIS, siendo que el mismo está establecido en US$ 1.50 por habitación para hoteles de cuatro estrellas y US$ 2.00 para habitaciones de hoteles de cinco estrellas.

 

Que, al haberse desactivado ANAIE se debería reducir la tarifa en un 50% del costo requerido.

 

Sin perjuicio de lo señalado previamente, debe tenerse en cuenta que la tarifa de la denunciante al igual que la de INTERARTIS no tendrían en cuenta el porcentaje de la ocupabilidad de los establecimientos de hospedaje, es decir, en estos tarifarios se establece un monto fijo como si todas las habitaciones estarían llenas al 100% lo cual vulneraría el principio de proporcionalidad y sería un claro abuso del derecho, siendo que este punto habría sido materia de verificación por parte de la Gerencia de Estudios Económicos del INDECOPI en el expediente de denuncia N° 001654-2013/DDA.

 

Lo señalado previamente lesionaría el patrimonio de su empresa, ya que APDAYC en su tarifario para locales de música secundaria si habría establecido un porcentaje de ocupabilidad, lo cual no es considerado por la denunciante.

 

La denunciante habría pretendido erróneamente complementar su tarifario con el convenio firmado con la Sociedad de Hoteles del Perú en donde se aplica el criterio por habitación, sin embargo, ello no debería aplicarse de esa manera pues la sociedad de hoteles sería una asociación privada y no se estaría respetando la formalidad establecida en el artículo 153° literales f) y h) del Decreto Legislativo 822.

 

El Convenio suscrito entre la denunciante y la Sociedad de Hoteles del Perú únicamente obligaría a los hoteles asociados a la misma, mas no a otras empresas –como la suya- que se encontrarían desvinculadas de dicha asociación.

 

En el presente caso, de acuerdo a lo señalado previamente se habría aplicado erróneamente la tarifa de UNIMPRO siendo que se habría contravenido los artículos 133, 137 y 153 literales e), f) y h) del Decreto Legislativo 822.

 

La Comisión deberá valorar el Informe N° 053-2014/GEE elaborado por la Gerencia de Estudios Económicos del Indecopi, mediante el cua se acreditaría el incumplimiento por parte de UNIMPRO de los requisitos de razonabilidad, equidad y proporcionalidad en su tarifario.

 

En relación a lo indicado por la denunciada corresponde que la Comisión precise que el expediente N° 002298-2014/DDA al que hace referencia corresponde a una denuncia iniciada por la denunciada en contra de INTER ARTIS PERU, sociedad de gestión colectiva que representa a los artistas intérpretes y ejecutantes del ámbito audiovisual, derecho distintos a los que administra UNIMPRO y respecto de los cuales ha procedido a iniciar el presente procedimiento.

 

Asimismo, es necesario indicar que el hecho que la sociedad de gestión ANAIE ya no cuente con la autorización de la Dirección de Derecho de Autor significa que la tarifa necesariamente va a tener que se reducida en un 50% pues debe tenerse en cuenta que a la fecha existe la sociedad de gestión colectiva SONIEM que reúne a los artistas intérpretes y ejecutantes del ámbito musical, respecto de la cual UNIMPRO procede a realizar los cobros correspondientes, para ello debe tenerse en cuenta que el monto que corresponde a la remuneración única y equitativa que será compartida entre los productores fonográficos y los artistas intérpretes y ejecutantes.

 

El hecho que se proceda a discutir la composición de la tarifa y si la misma cumple con los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad no son materia del presente procedimiento, para ello la denunciante cuenta con las vías correspondientes para el inicio de los procedimientos administrativos que correspondan. 

 

El Informe de la Gerencia de Estudios Económicos al que hace referencia la denunciante corresponde al expediente N° 001654-2013/DDA, el cual se refiere a la denuncia administrativa iniciada por Costa del sol S.A. contra la Unión Peruana de Productores Fonográficos –UNIMPRO- e Inter Artis Perú, denuncia que fue declarada INFUNDADA por supuesta infracción al artículo 133, 137 y 153º, literales f) y h), del Decreto Legislativo 822. Asimismo, es preciso señalar que el referido informe corresponde al análisis de la tarifa de Inter Artis Perú correspondiente al rubro de establecimientos de alojamientos y hospedaje, es decir, a la tarifa correspondiente a la remuneración de los artistas intérpretes y ejecutantes del ámbito audiovisual[14], derecho que no ha sido objeto de denuncia en el presente procedimiento.

 

En relación al Convenio suscrito entre la denunciante y la Sociedad de Hoteles del Perú debe tenerse en cuenta que de una revisión de la página web de dicha asociación hotelera[15], la Comisión ha verificado que la misma es un gremio representativo de los empresarios dedicados al negocio de hospedaje en el Perú, estando conformada por los conductores de establecimientos tales como “Casa Andina”, “Country Club Lima Hotel”, “Delfines Hotel & Casino”, “Crowne Plaza Lima”, “Doubletree El Pardo by Hilton Lima”, “Inkaterra”, “JW Marriot Hotel Lima”, “Melia Lima”, “Novotel”, “Orient Express-Río Sagrado Hotel”, “Plaza del Bosque”, “Belmond”, Radisson”, “Sonesta Collection Perú”, entre otros, siendo que la tarifa de UNIMPRO en el caso de comunicación pública en establecimientos de hospedaje en su calidad de locales permanentes no ha sido fijada unilateralmente por ésta, sino que ha sido consensuada con un grupo representativo de empresarios dedicados a la misma actividad a la que se dedica la denunciante.

 

Debe tenerse en cuenta que la negociación de una tarifa no es ajena a la gestión propia de una sociedad de gestión colectiva, siendo que luego de negociada dicha tarifa debe ser aplicada de manera general a todos los usuarios pues la diferenciación en su aplicación generaría una distorsión e incluso una discriminación entre los usuarios de las obras y/o producciones que administra dicha sociedad.

 

En el presente caso, la denunciada al manifestar que no forma parte del gremio con el cual UNIMPRO negoció la tarifa primigeniamente no implica que dicha empresa no deba cumplir con el pago de la tarifa correspondiente o que la misma proceda a realizar las consignaciones de montos, que según dicha empresa, le serían aplicables. La denunciante como usuaria tiene las vías correspondientes para iniciar los procedimientos que correspondan si considera que la tarifa no sería razonable y proporcional o si la misma le es aplicada abusivamente.

 

- En cuanto a la naturaleza de las habitaciones de hotel:

 

La denunciada manifiesta que en el presente caso se tiene que tener en cuenta que la denunciante a efectos de realizar el calculo de sus tarifas pretendería tomar como referencias habitaciones de hoteles, sin embargo, -según señala- ello no sería correcto pues dichas habitaciones deben ser consideradas como domicilios y, por ende, no debería considerarse este tipo de ambientes en el calculo de la tarifa de la denunciante.

 

Que, al respecto, es necesario que la Comisión indique que las excepciones para los actos de comunicación pública de obras protegidas por la legislación sobre derecho de autor están establecidas en el artículo 41º del Decreto Legislativo 822, el cual señala lo siguiente:

 

“Las obras del ingenio protegidas por la presente ley podrán ser comunicadas lícitamente, sin necesidad de la autorización del autor ni el pago de remuneración alguna, en los casos siguientes:

 

a) Cuando se realicen en un ámbito exclusivamente doméstico, siempre que no exista un interés económico, directo o indirecto y que la comunicación no fuere deliberadamente propalada al exterior, en todo o en parte, por cualquier medio.[16]

 

b) Las efectuadas en el curso de actos oficiales o ceremonias religiosas, de pequeños fragmentos musicales o de partes de obras de música, siempre que el público pueda asistir a ellos gratuitamente y ninguno de los participantes en el acto perciba una remuneración específica por su interpretación o ejecución en dicho acto.

 

c) Las verificadas con fines exclusivamente didácticos, en el curso de las actividades de una institución de enseñanza por el personal y los estudiantes de tal institución, siempre que la comunicación no persiga fines lucrativos, directos o indirectos, y el público esté compuesto exclusivamente por el personal y estudiantes de la institución o padres o tutores de alumnos y otras personas directamente vinculadas con las actividades de la institución.

 

d) Las que se realicen dentro de establecimientos de comercio, para los fines demostrativos de la clientela, de equipos receptores, reproductores u otros similares o para la venta de los soportes sonoros o audiovisuales que contienen las obras, siempre y cuando la comunicación no fuere deliberadamente propalada al exterior, en todo o en parte.

 

e) Las realizadas como indispensables para llevar a cabo una prueba judicial o administrativa.”

 

Que, respecto a dicha excepción Marisol Ferreyros señala lo siguiente:

 

“1. Para que pueda aplicarse la excepción transcrita es necesario el concurso de tres elementos: el ámbito doméstico, la ausencia de interés económico y la privacidad de la comunicación.

 

2. Lo que se entiende por ámbito doméstico figura en el numeral 3 del artículo 2º, o sea, el marco de las reuniones familiares, realizadas en la casa habitación que sirve como sede natural del hogar, que no es el caso, por ejemplo, de las celebraciones realizadas en salones de fiestas, hoteles o clubes privados.

 

3. El que no exista interés económico, directo o indirecto, supone la ausencia de ingresos, en dinero o en especie, por el acto de comunicación, lo que excluye el cobro por la entrada o el acceso a la comunicación, a cambio de determinados bienes o servicios.

 

4. La comunicación de la obra no puede ser propalada deliberadamente al exterior, en todo o en parte, por cualquier medio, pero no se trata, por supuesto, de que debido a los modernos aparatos de difusión sonora o la estridencia de algunos sonidos no pueda ser, sin intención por parte del anfitrión, captada por transeúntes o vecinos, sino que esa propalación no sea deliberada, porque en tal caso, la comunicación propasaría el ámbito doméstico y se convertiría en pública.”[17]

 

Que, de acuerdo a lo señalado en el párrafo precedente, la habitación de un hospedaje u hotel no constituye un ámbito doméstico por lo que la comunicación que se realice en la misma sí es comunicación pública en los términos de la Ley que requiere de autorización previa.

 

Que, respecto a la no consideración de la habitación de un hotel como ámbito domestico, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo Español en la Casación Nº 2454/1999 ha señalado lo siguiente: “Hay retransmisión porque el Hotel recepciona o capta la señal televisiva original o primaria y la transmite -retransmite (radiodifusión secundaria)- a los televisores instalados en las habitaciones. Esta comunicación es a un público nuevo, integrado por la pluralidad de personas, indeterminada e indeterminable, que constituyen la clientela, cuya pluralidad se contempla en las perspectivas acumulativas espacial (conjunto de huéspedes de las diversas habitaciones del hotel) y temporal (los huéspedes sucesivos que ocupan y pueden acceder a la señal), que tienen la accesibilidad -potencialidad- de recepcionar la señal difundida. La retransmisión puede tener lugar por cualquier medio técnico alámbrico o inalámbrico, y, además, las habitaciones de los hoteles no tienen carácter "estrictamente doméstico" a los efectos del art. 20.1 LPI. Por consiguiente en el supuesto enjuiciado hay acto de comunicación pública de conformidad con el art. 20, apartados 1 y 2 e) y f) LPI 2211 987.”

 

- Sobre la demanda de ofrecimiento de pago:

 

La denunciada ha señalado que con la finalidad de no incurrir en infracción administrativa alguna, su empresa habría procedido a presentar una demanda de ofrecimiento de pago ante el Poder Judicial, lo cual será presentado en su oportunidad por lo que solicita se declare INFUNDADA la presente denuncia.

 

Si bien la denunciada ha manifestado que habría consignado judicialmente los montos que adeudaría a la denunciante, el hecho de realizar consignaciones judiciales no enerva de responsabilidad de la denunciada, pues la Autoridad tendrá que verificar si la misma se ha negado a realizar el pago de la remuneración única y equitativa solicitada por a denunciante, de acuerdo a las tarifas publicadas por dicha sociedad de gestión colectiva.

 

Que, en el presente caso debe tenerse en cuenta que de acuerdo a lo establecido en el artículo 2 numeral 5 del Decreto Legislativo 822, el acto de comunicación pública esta definido como: “ todo acto por el cual una o más personas, reunidas o no en un mismo lugar, puedan tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas, por cualquier medio o procedimiento, análogo o digital, conocido o por conocerse, que sirva para difundir los signos, las palabras, los sonidos o las imágenes. Todo el proceso necesario y conducente a que la obra sea accesible al público constituye comunicación.”

 

Tal y como se ha verificado en las líneas precedentes, las habitaciones de un hotel no son consideradas como un ámbito doméstico por lo que la puesta a disposición de aparatos idóneos para la comunicación publica de fonogramas sí es considerado como un acto de comunicación publica, para ello debe tenerse en cuenta la propia definición de dicho acto de explotación que refiere a que el mismo corresponde a todo acto mediante el cual cualquier persona pueda tener acceso, es decir, no es necesario que el acceso se realice definitivamente, basta con tener la posibilidad de tener dicho acceso a la obra, fonograma y/o producción.

 

A fin de tener más claro el panorama, la Comisión ha considerado pertinente citar la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera) de fecha 15 de marzo de 2012 correspondiente al Asunto C‑162/10, en el cual se señaló lo siguiente:

 

“(…..)

34   Por lo que se refiere, en primer lugar, al carácter «indeterminado» del público, el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme a la definición del concepto de «transmisión pública (comunicación pública)» que proporciona el glosario de la OMPI, que, sin tener fuerza jurídica vinculante, contribuye sin embargo a interpretar el concepto de público, se trata de «hacer una obra […] [perceptible] de cualquier forma idónea, para las personas en general, es decir, sin [restringirla] a determinados individuos pertenecientes a un grupo privado» (véase la sentencia SCF, antes citada, apartado 85).

35   A continuación, por lo que atañe al criterio relativo a un «número considerable de personas», el Tribunal de Justicia ha precisado, por una parte, que su objetivo es indicar que el concepto de público implica un cierto umbralde minimis, lo que excluye de él una pluralidad de personas interesadas demasiado pequeña o incluso insignificante (véase la sentencia SCF, antes citada, apartado 86). Por otra parte, para determinar este número han de tenerse en cuenta los efectos acumulativos que provoca la puesta a disposición de las obras a los destinatarios potenciales. A este respecto, es pertinente averiguar cuántas personas tienen acceso a la misma no sólo de manera simultánea sino, además, sucesiva (véase la sentencia SCF, antes citada, apartados 86 y 87).

36    En tercer lugar, el Tribunal de Justicia ha declarado que, aunque no es irrelevante el carácter lucrativo de una comunicación al público a efectos del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29, lo mismo cabe decir, con mayor motivo, en el caso del derecho a una remuneración equitativa, de que disponen los artistas intérpretes o ejecutantes y los productores de fonogramas en virtud del artículo 8, apartado 2, de la Directiva 92/100, habida cuenta de la naturaleza esencialmente económica de dicho derecho (véase, en este sentido, la sentencia SCF, antes citada, apartados 88 y 89).

37  De esta forma, se sobreentiende que el público al que se destina la comunicación es, por una parte, el contemplado como objetivo por el usuario y, por otra parte, receptivo, de una forma u otra, a su comunicación, y no «captado» por azar (véase la sentencia SCF, antes citada, apartado 91).

38   Son, particularmente, estos criterios los que deben tenerse en cuenta, llevando a cabo la apreciación individualizada a que se refiere el apartado 29 de esta sentencia, al determinar si, en un asunto como el controvertido en el procedimiento principal, el establecimiento hotelero que proporciona en las habitaciones de sus clientes aparatos de televisión o de radio a los que distribuye una señal radiodifundida lleva a cabo un acto de comunicación al público en el sentido del artículo 8, apartado 2, de la Directiva 2006/115. (…)

40   Procede señalar, en primer lugar, que, en la situación a que se refiere el tribunal remitente, en la que el empresario de un establecimiento hotelero proporciona en las habitaciones de sus clientes aparatos de radio o televisión a las que distribuye una señal radiodifundida, al igual que en el asunto que dió lugar a la sentencia SGAE, antes citada (apartado 42), aunque los clientes de tal establecimiento se encuentren en la zona cubierta por la señal de los fonogramas, sólo pueden oírlos gracias a la intervención deliberada de dicho gestor. Por tanto, su papel es ineludible en el sentido del apartado 31 de esta sentencia.

41   A continuación, por lo que se refiere a los clientes de un establecimiento hotelero como los del asunto principal, es preciso señalar que constituyen un número indeterminado de destinatarios potenciales, en la medida en que el acceso de estos clientes a los servicios de dicho establecimiento, obedece, en principio, a la elección libre de cada uno de ellos y sólo está limitada por la capacidad de acogida del establecimiento de que se trate. Por tanto, tal caso hipotético constituye un supuesto de «público en general», en el sentido del apartado 34 de la presente sentencia.

42   Por otra parte, en lo que atañe, conforme al apartado 33 de la presente sentencia, a la magnitud del número de destinatarios potenciales, es preciso señalar que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que los clientes de un establecimiento hotelero constituyen un número considerable de personas, por lo que debe estimarse que forman un público (véase la sentencia SGAE, antes citada, apartado 38).

43   Por último, en lo que atañe al carácter lucrativo al que se refieren los apartados 36 y 37 de la presente sentencia, procede constatar que, en el presente asunto, los clientes de un establecimiento hotelero pueden ser calificados de «objetivos» y de «receptivos».

44   En efecto, la intervención del establecimiento hotelero para dar acceso a sus clientes a la obra radiodifundida es una prestación de servicios suplementaria que influye en la categoría del hotel y, por tanto, en el precio de las habitaciones (véase, en este sentido, la sentencia SGAE, antes citada, apartado 44). Además, puede atraer clientes interesados en ese servicio suplementario (véase, por analogía, la sentencia de 4 de octubre de 2011, Football Association Premier League y otros, C‑403/08 y C‑429/08, Rec. p. I‑9083, apartado 205).

45   De ello se deduce que, en un asunto como el del procedimiento principal, la radiodifusión de fonogramas por un establecimiento hotelero reviste carácter lucrativo.

46   De las consideraciones precedentes se infiere que, en una situación como la controvertida en el procedimiento principal, el establecimiento hotelero lleva a cabo una «comunicación al público» en el sentido del artículo 8, apartado 2, de la Directiva 2006/115.

47   Habida cuenta de las consideraciones precedentes, procede responder a la primera cuestión que un establecimiento hotelero que proporciona en las habitaciones de sus clientes aparatos de televisión o de radio a los que distribuye una señal radiodifundida es un «usuario» que lleva a cabo una «comunicación al público» de un fonograma radiodifundido en el sentido del artículo 8, apartado 2, de la Directiva 2006/115.

 Sobre la segunda cuestión

48   Mediante su segunda cuestión, el órgano jurisdiccional nacional pregunta fundamentalmente si el establecimiento hotelero que proporciona en las habitaciones de sus clientes aparatos de televisión o radio a los que distribuye una señal radiodifundida está obligado a abonar une remuneración equitativa, en virtud del artículo 8, apartado 2, de la Directiva 2006/115, por la difusión de un fonograma radiodifundido, además de la abonada por el radiodifusor.

49   En primer lugar, conviene recordar que el Tribunal de Justicia ya ha precisado, por lo que se refiere al concepto de «comunicación al público» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29, que el establecimiento hotelero que lleva a cabo una comunicación al público transmite una obra protegida a un público nuevo, es decir, a un público que no coincide con el previsto por los autores de la obra protegida cuando autorizaron su utilización para la comunicación al público original (en este sentido, véase la sentencia SGAE, antes citada, apartados 40 y 42).

50   Es preciso señalar que el elemento de «público nuevo», deducido de la jurisprudencia citada en el apartado anterior, también debe tenerse en cuenta al aplicar el artículo 8, apartado 2, de la Directiva 2006/115.

51   Pues bien, cuando un establecimiento hotelero comunica un fonograma radiodifundido en las habitaciones de sus clientes, utiliza este fonograma de manera autónoma y lo transmite a un público distinto y suplementario en relación al contemplado por el acto de comunicación original. Además, como se ha señalado en el apartado 45 de la presente sentencia, por esta transmisión dicho establecimiento hotelero obtiene beneficios económicos que son independientes de los obtenidos por el radiodifusor o por el productor de los fonogramas.

52   Por consiguiente, en tal situación, el establecimiento hotelero está obligado, en virtud del artículo 8, apartado 2, de la Directiva 2006/115, a abonar una remuneración equitativa por la comunicación de este fonograma, además de la abonada por el radiodifusor.(…)

55   Habida cuenta de las consideraciones precedentes, procede responder a la segunda cuestión que el establecimiento hotelero que proporciona en las habitaciones de sus clientes aparatos de televisión o de radio a los que distribuye una señal radiodifundida está obligado a abonar una remuneración equitativa, en virtud del artículo 8, apartado 2, de la Directiva 2006/115, por la difusión de un fonograma radiodifundido, además de la abonada por el radiodifusor.(…)”[18]

 

Sin perjuicio de lo señalado en los párrafos precedentes, es necesario indicar que en el presente caso no basta que la denunciada haya puesto a disposición de los huéspedes de las habitaciones del hotel que conduce aparatos idóneos para la realización de actos de comunicación pública, siendo que corresponde que la denunciante como sociedad de gestión colectiva acredite que efectivamente se han realizado actos de comunicación publica de los fonogramas que forman parte del repertorio que administra y, asimismo, que la denunciada ha procedido a negarse al pago de la remuneración única y equitativa correspondiente.

 

Que, en el presente caso, se ha verificado que en las habitaciones del hotel que conduce la denunciada denominado “COSTA DEL SOL” ubicado en Jirón Cruz de Piedra N° 707, Cajamarca, se ha puesto a disposición de los huéspedes televisores con el servicio de cabe Directv, asimismo, se ha presentado un disco compacto en el que se ha reproducido la programación de América Televisión correspondiente al día 29 de abril de 2014 y la guía de canales que proporciona Directv en la cual aparece América Televisión.

 

En el referido disco compacto se ha verificado el uso de los siguientes fonogramas:

 

- El que incluye la obra musical denominada “Al fondo hay sitio” interpretada por el artista Tommy Portugal, el cual corresponde a la productora Compañía Peruana de Radiodifusión, miembro administrado de la denunciante.

- El que incluye la obra musical denominada “Me enamore de ti” interpretada por la agrupación musical denominada “Grupo 5”, el cual corresponde al productor Elmer Yaipen Quesquen, miembro administrado de la denunciante.

- El que incluye la obra musical “Cual es tu cau cau” interpretada por la agrupación musical denominada “La Fábrica”, el cual corresponde a la productora Inka Music Producciones E.I.R.L., miembro administrado de la denunciante.

- El que incluye la obra musical denominada “Single ladies” interpretada por la artista “Beyonce” el cual corresponde a la productora Sony Music Entertainment Per S.A., miembro asociado de la denunciante.

 

Habiéndose verificado el acto de comunicación pública de fonogramas que forman parte del repertorio que administra la denunciante, se ha verificado también que UNIMPRO requirió a la denunciada mediante carta notarial de intimación en mora el pago por la comunicación pública de fonogramas que forman parte del repertorio bajo su administración por el período comprendido entre abril y agosto de 2014.

 

Al respecto, la denunciada no ha presentado medio probatorio alguno que acredite que realizó el pago de la remuneración única y equitativa a la denunciante por el período denunciado.

 

Por lo expuesto, en el caso en concreto, la Comisión debe establecer que se ha acreditado la obligación de pago, el requerimiento del mismo y la falta de pago de la remuneración equitativa y única por la comunicación pública de fonogramas en el período correspondiente de abril a agosto de 2014. En consecuencia, la presente denuncia debe declararse FUNDADA por el período antes señalado.

 

3.7 Sanción aplicable

 

El Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) contiene un conjunto de normas dedicado a la observancia de los derechos de propiedad intelectual en la Parte III de dicho acuerdo.

 

Así, el párrafo 1 del artículo 41 del ADPIC, exige a los países miembros que implementen en sus legislaciones internas medidas “eficaces” que permitan la observancia de los derechos de propiedad intelectual.

 

El concepto de medida eficaz, puede ser interpretado en el sentido de dotar a la Autoridad encargada de la observancia de los derechos, de una “efectiva” capacidad disuasiva para sancionar la inobservancia de los derechos de propiedad intelectual.

 

Que, en el presente caso, la Comisión considera que la denunciada ha obrado con ánimo de lucro, ya que no ha cumplido con pagar la remuneración correspondiente establecida en el Decreto Legislativo 822, a pesar de realizar actos de comunicación pública de fonogramas publicados con fines comerciales en los locales que conduce.

 

Que, a criterio de la Comisión corresponde sancionar a la denunciada con una multa. Sin embargo, sin perjuicio de la imposición de dicha multa por infringir la legislación sobre Derecho de Autor en los términos del artículo 183°, la Comisión sí se encuentra facultada, en virtud del artículo 188° del Decreto Legislativo 822, concordante con el artículo 145 de la Ley Nº 27444, a establecer como sanción por este tipo de infracciones, la reparación de omisiones.

 

Sobre este aspecto, la Comisión, a diferencia de la Sala Especializada en Propiedad Intelectual, es de la opinión que la sanción de reparación de omisiones establecida en el artículo 188 del Decreto Legislativo 822, en concordancia con el artículo 183 de dicho cuerpo legal, también resulta aplicable para aquellas omisiones relacionadas con obligaciones previstas en la Ley, que tengan contenido económico, como la omisión del pago de la remuneración única reconocida a los productores de fonogramas y artistas intérpretes y ejecutantes en los artículos 133 y 137 del Decreto Legislativo Nº 822.

 

Que, la sanción de reparación de omisiones cuenta con las características de las medidas correctivas. Al respecto, Willy Pedreschi Garcés, en “Análisis sobre la potestad sancionadora de la administración pública y el procedimiento administrativo sancionador”[19] al comentar las medidas correctivas señala:

 

“Juan Alonso de Santamaría Pastor[20] define las medidas correctivas como aquellas acciones específicas dispuestas por la Administración Pública, que tienen por objeto exigir el cumplimiento de las disposiciones normativas vigentes[21], restituyendo en cada caso la situación originaria, anterior a la comisión de la infracción administrativa.

A diferencia de las sanciones administrativas, que configuran la producción de efectos nuevos en las situaciones jurídicas de los administrados como consecuencia de la comisión de una infracción determinada, o de las mal llamadas “multas coercitivas” que constituyen un tipo especial de mecanismo de ejecución forzosa de decisiones de la Administración pública impuesto a los administrados, las medidas correctivas persiguen la restauración de la realidad jurídica alterada por la conducta infractora para lo cual, entre otros, pueden adoptar las siguientes manifestaciones: a) Comiso; b) cierre o clausura; c) inhabilitaciones; d) destrucción y/o demolición; e) deber de reposición y resarcimiento[22]. Es desde dicho punto de vista que se advierte la posibilidad de imposición simultánea de una sanción administrativa y una medida correctiva, lo que a su vez se encuentra ratificado con carácter general en nuestro ordenamiento, toda vez que el artículo 232º, numeral 232,2 de la Ley Nº 27444, que establece lo siguiente: “Las sanciones administrativas que se impongan al administrado son compatibles con la exigencia de la reposición de la situación alterada por el mismo a su estado anterior”[23]

No obstante, en atención a lo señalado en el acápite anterior, aparentemente no existe una clara distinción entre lo que constituye medida correctiva y la imposición de sanciones que tienen un carácter pecuniario (imposición de una multa administrativa). Ante tal situación, somos de la opinión que a tales efectos deberá estarse al concepto de sanción administrativa como consecuencia gravosa que tiene por principal objeto la represión de una contravención al ordenamiento vigente, frente a la medida correctiva, cuyo único fin es la restitución de la situación original, sin perjuicio de la represión de la conducta infractora”.

 

En el caso en concreto, considerando que es una infracción administrativa el negarse al pago del derecho de remuneración por los actos de comunicación pública de fonogramas publicados con fines comerciales, sin perjuicio de la multa que la Comisión pueda imponer en el presente caso, ésta es de la opinión que igualmente puede obligarse al denunciado a que cumpla con el artículo 137 del Decreto Legislativo 822, mediante la aplicación del artículo 188, literal c), imponiéndole la reparación de omisiones de manera tal que se la aperciba a que abone a favor de la denunciante la remuneración que debió haber abonado por los actos de comunicación pública de los fonogramas que ha efectuado.

 

Previamente a analizar cada uno de los aspectos de la tarifa a aplicar a la denunciada, dicha empresa ha señalado que dentro de la liquidación presentada se habría incluido el rubro denominado “pantalla” lo cual conllevaría a efectuar un cobro adicional al de las habitaciones, sin embargo, ello no estaría contemplado en el tarifario de la denunciante.

 

Al revisar la carta de intimación en mora remitida por la denunciante, la Comisión ha verificado que la denunciante ha incluido dos tarifas, la primera correspondiente a los fonogramas que representa y, la segunda, en relación a audiovisuales. Al respecto, es preciso señalar que la presente denuncia únicamente está referida a la negativa de la denunciada a pagar la remuneración única y equitativa por la comunicación publica de fonogramas que se realiza en las habitaciones del hotel que la misma conduce por lo que no corresponde aplicar una tarifa que corresponda a audiovisuales.

 

Habiéndose precisado que únicamente se aplicará el tarifario correspondiente a la comunicación pública de fonogramas en hoteles se aprecia que de acuerdo al tarifario corresponde aplicar lo siguiente:

 

[24]

 

Al respecto, la denunciada ha manifestado que se pretendería aplicar a su empresa una categoría distinta a la que realmente correspondería, siendo que también correspondería aplicar descuentos por convenio gremial.

 

En lo que se refiere al tema de la categoría la denunciante ha señalado que la denunciada sería un hotel de 4 estrellas por lo que se debe aplicar un dólar con 50 centavos (US$ 1.50) por cada habitación de la misma.

 

De la revisión al Anexo 1 del Decreto Supremo Nº 029-2004-MINCETUR, se verifica que los hoteles de cuatro estrellas obligatoriamente deben contar con televisores en todas sus habitaciones, asimismo, se ha señalado que obligatoriamente las habitaciones deben contar con los siguientes servicios: aire condicionado, calefacción, agua fría y caliente las 24 horas, frigobar, teléfono con comunicación nacional e internacional, entre otros.

 

[25]

 

Que, de acuerdo a lo señalado en el acta de inspección y la publicidad de la misma denunciada se verifica que en sus habitaciones se ofrecen los servicios detallados previamente.

 

[26]

 

De acuerdo a lo señalado previamente, se ha verificado que el hotel de la denunciada corresponde a uno de cuatro estrellas.

 

Asimismo, en lo que respecta al número de habitaciones, de acuerdo a lo indicado en el acta de inspección de fecha 29 de abril de 2014 es de 71 habitaciones.

 

En consecuencia, teniendo el local de la denunciada “COSTA DEL SOL” 71 habitaciones, el cual cuenta con televisores con el servicio de cable denominado “DIRECTV” corresponde a la denunciada abonar la suma de ciento seis con 00/100 dólares americanos (US$ 106.50) mensuales a la denunciante.

 

 

En consecuencia, corresponde ordenar que la denunciada cumpla con abonar a favor de la denunciante la suma de quinientos treinta y dos con 50/100 Dólares Americanos (US$ 532.50), correspondiente al período comprendido entre abril y agosto de 2014 inclusive respecto del cual la denunciada se ha negado al pago de la remuneración por los actos de comunicación pública de fonogramas efectuados en las habitaciones del hotel que conduce.

 

Es preciso señalar que si bien la denunciada ha manifestado que ha consignado judicialmente un determinado monto a favor de la denunciante, no obstante, no ha presentado el deposito judicial correspondiente, ni tampoco ha adjuntado la Resolución mediante la cual se admitió a trámite la demanda de consignación.

 

3.7.1 Cálculo de la multa

 

El Decreto Supremo N° 006-2014-PCM mediante el cual se modificó el Reglamento del Libro de Reclamaciones del Código de Protección y Defensa del Consumidor, aprobado por Decreto Supremo N° 011-2011-PCM, ha establecido en la Única Disposición Complementaria Final lo siguiente: “Sin perjuicio de la aplicación de lo establecido en el presente Reglamento respecto de las sanciones a aplicar de conformidad con los Anexos IV y V referido al Libro de Reclamaciones, los factores que deberán tenerse en cuenta para la determinación de la multa a imponer por parte de los órganos resolutivos del INDECOPI respecto de las demás infracciones sancionables dentro del ámbito de su competencia, son el beneficio ilícito dividido entre la probabilidad de detección y el resultado multiplicado por los factores atenuantes y agravantes^[27]. Excepcionalmente, cuando el beneficio ilícito no sea posible de estimar o éste sea sustantivamente inferior al daño ocasionado por la infracción y dicha infracción comprometa la vida, salud, integridad o patrimonio de las personas, se podrá remplazar el beneficio ilícito por el daño, en la determinación de la multa.”

 

De acuerdo a lo señalado previamente, se verifica que se ha procedido a elaborar una fórmula para el cálculo de la multa a imponer por parte de los órganos resolutivos del Indecopi, lo cual incluye a la Comisión de Derecho de Autor.

 

Dicha fórmula puede ser resumida de la siguiente manera:

 

 

A fin de identificar cada uno de los elementos que componen la fórmula para el cálculo de la multa, la Comisión ha considerado pertinente tener en cuenta lo desarrollado por la Gerencia de Estudios Económicos del Indecopi en el Documento de Trabajo N° 01-2012-GEE[28], el cual desarrolla la propuesta metodológica para la determinación de multas en el Indecopi.

 

3.7.2 En caso de incumplimiento de pago de la remuneración única y equitativa correspondiente a los productores fonográficos

 

Respecto al cálculo del beneficio ilícito, se ha señalado, en la página 34 del mencionado documento de trabajo, lo siguiente: “(…) el beneficio ilícito puede ser calculado también como el ahorro monetario que obtendría una empresa que decide no realizar una inversión en sus productos, para que estos tengan un funcionamiento adecuado de acuerdo a requerimientos técnicos. Asimismo, el costo evitado por no realizar una acción requerida por ley puede ser considerado también como un beneficio ilícito asociado a una infracción.”

En relación a ello, la Comisión ha considerado que el beneficio ilícito, en el presente caso, estaría identificado con el ahorro a la denunciada al no realizar el pago de la remuneración única y equitativa por los actos de comunicación pública de fonogramas que forman parte del repertorio que administra la denunciante.

 

En el presente caso, el beneficio ilícito estaría constituido por lo que efectivamente le hubiera correspondido pagar a la denunciada por el uso de los fonogramas que forman parte del repertorio de la entidad denunciante, es decir, quinientos treinta y dos con 50/100 Dólares Americanos (US$ 532.50), lo cual equivale a mil seiscientos setenta y nueve con 51/100 Nuevos Soles (S/. 1,679.51)[29].

 

Respecto al cálculo de la probabilidad de detección, se ha señalado en la página 12 del documento de la referencia lo siguiente: “(…) la incorporación de la probabilidad de detección es un aspecto fundamental para el logro de la disuasión efectiva de las infracciones detectadas. Al incorporar explícitamente la probabilidad de detección en el cálculo de la multa se reconoce que, por diversas circunstancias, no es posible que la autoridad detecte y sancione todas las infracciones que se comenten. A la vez, es una importante señal a los potenciales infractores, acerca de lo gravoso que podría resultar “jugar” con la posibilidad de no ser detectado, toda vez que dicha probabilidad sí está siendo considerada al momento de la determinación de la multa.”

 

En el caso específico de la Comisión de Derecho de Autor, la Gerencia de Estudios Económicos ha señalado cuáles serían dichas probabilidades dependiendo de la conducta infractora del denunciado, habiendo señalado lo siguiente:

 

 

En el caso que la infracción se refiera a no pagar el derecho correspondiente a las sociedades de gestión colectiva por el uso del repertorio que administran las mismas, como es el presente caso, las probabilidades de detección han sido establecidas entre 81 y 100%, siendo que la Autoridad Administrativa deberá tener en cuenta la facilidad o dificultad de detección para establecer el porcentaje que corresponda.

 

En el presente caso, la Comisión considera que el porcentaje a utilizarse en dicho caso es de 81% teniendo en cuenta el tipo de local y la cercanía del mismo a la oficina de la denunciante.

 

Finalmente, en referencia a los factores atenuantes o agravantes, la Gerencia de Estudios Económicos ha señalado lo siguiente: “La aplicación del factor F a la multa base calculada tiene por objetivo calibrar la multa de forma tal que se incorporen situaciones agravantes o atenuantes particulares a la infracción. En general, el valor del factor F será mayor en la medida que se identifiquen más circunstancias agravantes. Entre dichas circunstancias destacan las siguientes:

 

● La duración de la conducta;

● La reincidencia, es decir, haber vuelto a cometer una falta que previamente fue descubierta y/o sancionada;

● El rol que desempeñó el infractor en la ejecución de la práctica (por ejemplo, ser el líder o promotor de la conducta ilícita);

● La obstrucción o negativa a cooperar en el proceso de investigación (por ejemplo, la provisión tardía de la información solicitada, el reporte de información incompleta o falsa, la destrucción de la evidencia, entre otros);

● El ámbito que alcanza la infracción (por ejemplo, si afecta a un grupo vulnerable o extenso de la sociedad), y

● La intencionalidad o premeditación de la conducta (por ejemplo, el objetivo o el grado de negligencia al llevar a cabo la práctica).

 

Por otro lado, el valor del factor F será menor si existieron factores que atenuaron el impacto de la práctica ilícita. Entre las circunstancias atenuantes destacan:

 

● La cooperación del infractor con la autoridad durante la investigación (por ejemplo, al proporcionar la información solicitada de manera oportuna y adecuada).

● El auto-reporte, es decir, si el infractor informa a la autoridad de la realización de la infracción que está cometiendo;

● La subsanación o disposición del infractor de presentar una solución a la afectación ocasionada por la conducta ilícita.

 

Los hechos arriba listados son solo sugerencias de posibles circunstancias agravantes y atenuantes, mas no constituyen una lista exhaustiva de los hechos que deben ser considerados por los órganos resolutivos.

 

Aunque la valoración de los agravantes y atenuantes es esencialmente cualitativa, se propone que, para efectos de determinar la multa, esta valoración cualitativa se convierta a un valor numérico del factor F de entre 0,70 y 2.”

 

En el caso específico de la Comisión de Derecho de Autor, el artículo 186° del Decreto Legislativo 822 ha establecido que situaciones son consideradas como faltas graves, siendo que las mismas serán tomadas en cuenta por la Autoridad Administrativa al momento de verificar los factores agravantes para el cálculo de la multa a imponer al infractor. Dichas conductas son las siguientes:

 

a. La vulneración de cualquiera de los derechos morales reconocidos en la presente ley.

b. El obrar con ánimo de lucro o con fines de comercialización, sean éstos directos o indirectos;

c. La presentación de declaraciones falsas en cuanto a certificaciones de ingresos, repertorio utilizado, identificación de los titulares del respectivo derecho, autorización supuestamente obtenida; número de ejemplares o toda otra adulteración de datos susceptible de causar perjuicio a cualquiera de los titulares protegidos por la presente ley.

d. La realización de actividades propias de una entidad de gestión colectiva sin contar con la respectiva autorización de la Oficina de Derechos de Autor.

e. La difusión que haya tenido la infracción cometida.

f. La reiterancia o reincidencia en la realización de las conductas prohibidas.

 

Siendo que la Gerencia de Estudios Económicos ha señalado que el factor ha considerar como agravante y atenuante debe ser calculado entre 0.70 y 2, la Comisión ha considerado pertinente establecer los siguientes parámetros:

 

Parámetro	Atenuantes/ agravantes
0.70	Se aplica ante una conducta infractora en la cual se identifica únicamente factores de tipo atenuante como por ejemplo: la realización por parte del infractor de actividades de cooperación con la Autoridad Administrativa o cuando el mismo procede a regularizar su conducta.
1	Se aplica ante una conducta infractora en la cual no se identifican ni factores agravantes ni atenuantes.
1.5	Se aplica ante una conducta infractora en la cual se identifican los siguientes factores agravantes: (i) el ánimo de lucro del infractor y/o (ii) la difusión que haya tenido la infracción cometida.
2	Se aplica ante una conducta infractora en la cual se identifican los siguientes factores agravantes: (i) la vulneración de cualquiera de los derechos morales reconocidos en la presente ley y/o (ii) la presentación de declaraciones falsas y/o (iii) la realización de actividades propias de una entidad de gestión colectiva sin contar con la respectiva autorización y/o (iv) la reiterancia o reincidencia en la realización de las conductas prohibidas.

 

En el presente caso, la Comisión ha considerado establecer como parámetro el factor 1.5, pues en la conducta infractora realizada por la denunciada se evidencia el ánimo de lucro de la misma, al desarrollar una actividad comercial en la que se pone a disposición de sus huéspedes obras musicales para su mayor confort.

 

Contando con los datos de cada uno de los elementos que constituye los factores para el cálculo de la multa, se procede a realizar la misma:

 

Multa = (1679.51/81%)* 1.5

Multa = 3 110.20

Valor de la multa en UIT = 0.81 UIT

 

La Comisión de Derecho de Autor considera que la multa mínima a imponer debe ser aquella que tenga un efecto real en el infractor y así disuadirlo de realizar nuevamente los actos infractores. En ese sentido y teniendo en consideración lo señalado por la Gerencia de Estudios Económicos corresponde fijar el monto mínimo de multa en una (01) UIT.

 

En tal sentido, corresponde sancionar a la denunciada con una multa ascendente a una Unidad Impositiva Tributaria (1 U.I.T.).

 

3.8  Costos y Costas del Procedimiento

 

La denunciante ha solicitado que se ordene el pago de las costas y costos del proceso al denunciado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7º del Decreto Legislativo 807 - Ley sobre Facultades, Normas y Organización del INDECOPI, el mismo que establece lo siguiente:

 

“Artículo 7.- En cualquier procedimiento contencioso seguido ante el Indecopi, la Comisión u Oficina competente, además de imponer la sanción que corresponda, podrá ordenar que el infractor asuma el pago de las costas y costos del proceso en que haya incurrido el denunciante o el Indecopi”.

 

La Comisión atendiendo al criterio expresado por la Sala Especializada en Propiedad Intelectual del INDECOPI[30], considera que la facultad de ordenar el pago de los costos del procedimiento no debería encontrarse relacionada con los costos que irroga a la denunciante la comisión de la infracción, sino que éste debería estar relacionada con la razonabilidad o no de que la materia controvertida sea discutida y resuelta dentro de un procedimiento administrativo.

 

En este orden de ideas, al momento de evaluar si corresponde ordenar el pago de los costos y las costas del proceso al infractor, se debe tomar en cuenta en primer término, la gravedad de la infracción, así ante infracciones flagrantes, se considera evidente el conocimiento por parte del denunciado que se iniciarán las acciones judiciales o administrativas y que a su vez demandarán costos para la denunciante o a la propia administración. Bajo estos supuestos, procedería ordenar que el infractor asuma los costos y las costas del procedimiento.

 

Otro criterio a considerarse es la conducta procesal demostrada por el infractor a lo largo del procedimiento. Una voluntad conciliadora y una conducta procesal idónea podría no ameritar ordenar el pago de los costos y las costas del procedimiento. Por el contrario, una conducta renuente u obstruccionista del infractor ante la autoridad administrativa podría elevar los costos y las costas del procedimiento lo que justificaría que se le ordene el pago de los mismos.

En referencia a los costos y costas solicitados por la denunciante en el presente caso, se advierte que la denunciada de acuerdo a la carta remitida por la denunciante tenía pleno conocimiento de su obligación a pagar por el uso de fonogramas que administra la denunciante, tal es así que en su escrito de descargos indica que procedió a presentar una denuncia por consignación judicial. Por lo expuesto, esta Comisión considera que existen indicios suficientes para considerar que la denunciada tendría conocimiento que se encontraba infringiendo el derecho de la denunciante, por lo que pudo prever el inicio de un procedimiento administrativo en su contra. En consecuencia, corresponde ordenar a la denunciada el pago de costas y costos a favor de la denunciante.

 

3.9 Registro de sanciones

 

De conformidad con lo previsto en el artículo 40° del Decreto Legislativo 807, la presente Resolución deberá inscribirse en el Registro de Infractores a la Legislación sobre el Derecho de Autor con la finalidad de informar al público así como para detectar casos de reincidencia.

 

IV. RESOLUCIÓN DE LA COMISIÓN

 

PRIMERO.- Declarar FUNDADA la denuncia interpuesta por la UNIÓN PERUANA DE PRODUCTORES FONOGRÁFICOS –UNIMPRO- contra INMOBILIARIA Y SERVICIOS MASARIS S.A.C. por infracción al artículo 37º de la Decisión 351 de la Comunidad Andina concordante con los artículos 133º y 137º del Decreto Legislativo 822, al haberse acreditado que la denunciada se negó a abonar la remuneración por la comunicación pública de fonogramas administrados por la denunciante en las habitaciones del hotel “COSTA DEL SOL” ubicado en Jirón Cruz de Piedra N° 707, Cajamarca, materia del presente procedimiento, por el período comprendido entre el mes de abril y agosto de 2014, imponiéndose a la denunciada INMOBILIARIA Y SERVICIOS MASARIS S.A.C. la sanción de multa de 1 UIT[31], la misma que deberá ser abonada en el plazo de cinco (05) días bajo apercibimiento de remitirse a cobranza coactiva[32].

 

SEGUNDO.- ORDENAR a la denunciada INMOBILIARIA Y SERVICIOS MASARIS S.A.C. el pago de la suma ascendente a quinientos treinta y dos con 50/100 Dólares Americanos (US$ 532.50) como concepto de reparación de omisiones en favor de la denunciante, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente resolución

 

TERCERO.- ORDENAR a INMOBILIARIA Y SERVICIOS MASARIS S.A.C. cumpla con efectuar el pago de las costas y costos generados en el presente procedimiento.

 

CUARTO.- ORDENAR la inscripción de la presente resolución en el Registro de Infractores a la Legislación sobre el Derecho de Autor.

 

Con la intervención de los señores Comisionados: Fausto Vienrich Enriquez, Luis Alfonso García–Corrochano Moyano, Viana Elisa Rodríguez Escobar y Diego Hernando Zegarra Valdivia.

 

FAUSTO VIENRICH ENRIQUEZ

Presidente de la Comisión de Derecho de Autor