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Registro: 2020.0000805418

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 0074145-64.2009.8.26.0114, da Comarca de Campinas, em que é apelante/apelado LAJEADO PARTICIAPAÇÕES E AGROPECUÁRIA LTDA, é apelado/apelante JUAN CARLOS CARABETTA.

ACORDAM, em 1ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte aos recursos. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores RUI CASCALDI (Presidente sem voto), AUGUSTO REZENDE E JOSÉ EDUARDO MARCONDES MACHADO.

São Paulo, 29 de setembro de 2020.

CLAUDIO GODOY RELATOR

Assinatura Eletrônica

APELAÇÃO CÍVEL

Processo n. 0074145-64.2009.8.26.0114

Comarca: Campinas

Apelante/Apelado: JUAN CARLOS CARABETTA

Apelada/Apelante: LAJEADO PARTICIPAÇÕES E AGROPECUÁRIA LTDA.

Juiz: Dr. Francisco José Bianco Magdalena Voto n. 22.100

Direito autoral. Fotografias. Indenização. Partes que firmaram acordo verbal para utilização das fotografias em folder publicitário da ré. Não comprovado, pela demandada, que o acordo a autorizasse também a utilizar as imagens em outras mídias, e sem a respectiva atribuição de autoria. Ônus probatório que era da ré, afinal considerada a ausência de ajuste escrito e a interpretação restritiva reservada aos negócios jurídicos envolvendo direito autoral (art. 4º e 49, inciso VI da Lei 9.610/98). Dano moral arbitrado em patamar adequado. Honorários da reconvenção que se fixam cumulativamente. Ônus sucumbenciais da reconvenção impostos unicamente à ré e da ação principal repartidos igualmente entre as partes. Honorários fixados por equidade. Sentença em parte revista. Recursos parcialmente providos.

Cuida-se de recursos de apelação interpostos contra sentença (fls. 425/429 e 436) que julgou parcialmente procedente a ação, para o fim de condenar a ré, pela violação de direito autoral, ao pagamento de indenização por danos morais, no importe de R$ 5.000,00, atualizados e com juros de mora a partir da publicação da sentença, negado pleito de indenização por danos materiais; e que julgou improcedente reconvenção, tendente à condenação do autor ao pagamento de indenização por danos morais. Distribuiu as custas e despesas processuais, considerando tanto a ação quanto a reconvenção, 70% para a ré e 30% para o autor, bem como fixou honorários de 10% do valor atualizado da causa, devidos por ambas as partes ao patrono da adversa.

Sustenta a ré, em sua irresignação (fls. 439/453), que a utilização das fotografias ficou a seu exclusivo critério, ausente estipulação de prazo ou outra restrição por parte do autor. Remete, nesse ponto, ao depoimento das testemunhas Ricardo e Adriano. Argumenta que o autor tinha conhecimento das finalidades comerciais para as quais as fotos foram produzidas. Indica que o demandante confeccionou o folder e entregou as fotos sem qualquer identificação. Nega que tenha havido má-fé de sua parte, tendo a reprodução das fotos obedecido ao art. 46, inciso I, alínea 'c', da Lei 9.610/98. Aponta que o autor não demonstrou que a contratação se limitasse à utilização das imagens apenas nos folders. Aduz que o uso das fotos se deu dentro do prazo legal de cinco anos. Requer, assim, sejam afastados os danos morais ou, ao menos, minorado o valor da indenização a um salário mínimo. Afirma que os honorários devem ser fixados com base no valor da condenação, e não no valor da causa.

Sustenta o autor, por sua vez e em seu próprio apelo (fls. 457/469), que o valor fixado a título de danos morais deve ser majorado. Aduz que a ação foi ajuizada em novembro de 2009, apenas tendo sido julgada na origem em novembro de 2018. Argumenta com o caráter punitivo dos danos morais, o qual não foi atendido no caso, dado o reduzido o valor da condenação. Requer, assim, seja majorada a indenização a R$ 10.000,00. Afirma, com relação aos honorários, que não era o caso de fixação única, tanto para a ação quanto para a reconvenção. Alega que a reconvenção foi julgada improcedente e que, na ação principal, sua sucumbência foi mínima. Postula, assim, sejam os ônus de sucumbência impostos unicamente à ré ou, ao menos, sejam fixados de forma proporcional ao seu decaimento. Aponta, por fim, que a sentença não apreciou os pleitos de imposição de obrigação de fazer (item, 1, alíneas 'd' e 'e' da inicial), quais sejam, a condenação da ré a publicar, em seu site, por seis meses, a autoria das imagens, bem como a se abster de utilizar as fotografias.

Os recursos foram regularmente processados, ausente resposta (fls. 476).

Remetidos os autos à 27ª Câmara de Direito Privado, foi determinada sua redistribuição a uma das Câmaras da Primeira Subseção (fls. 484/487 e 489).

É o relatório.

De início, conhece-se dos apelos no âmbito desta Câmara.

De um lado, é bem verdade que os recursos tirados contra a primeira sentença (fls. 255/261 e 273/276), originalmente distribuídos de forma livre à 27ª Câmara de Direito Privado (fls. 341), foram redistribuídos e julgados pela 26ª Câmara Extraordinária de Direito Privado (fls. 349/352). Daí a razão pela qual os presentes apelos, interpostos contra a segunda sentença (fls. 425/429 e 436), foram remetidos, por prevenção, à 27ª Câmara de Direito Privado.

De outro lado, conforme se apontou na decisão que determinou a redistribuição dos autos (fls. 484/487), é bem verdade que, nos termos do artigo 5º, inciso I.30 da Resolução 623/2013, compete à Primeira Subseção de Direito Privado, composta pelas 1ª a 10ª Câmaras, conhecer e julgar as “ações relativas a direitos de autor”. E, sabidamente, não se fixa prevenção por Câmara incompetente.

No mais, o autor fotógrafo reclama indenização por danos materiais e morais em face da empresa que contratou seus serviços. Aduz contratação verbal, cujo objeto se limitava à realização de fotos a inserir em folders de venda, incluídos aí os serviços de criação, montagem e redação do produto. Indica que a contratação se deu por prazo certo, assim referente à primeira fase da divulgação e comercialização do empreendimento da ré.

Sucede que, alega ainda o autor, a ré utilizou as fotografias não apenas no folder em questão, mas em outras mídias, como website e jornais, sem sua respectiva autorização. Mais, fez isso sem atribuir, nas imagens, a respectiva autoria.

Argumenta-se, em defesa, que a contratação que portanto não se controverte o foi por prazo indeterminado e sem qualquer restrição, pelo que autorizado o uso em qualquer mídia. Tanto é assim, diz, que o próprio folder faz remissão aos outros meios de divulgação. A ré também apresentou reconvenção, em razão do alegado uso, pelo autor, de imagens de seu empreendimento em jornal local.

Em um primeiro momento, tanto a ação quanto a reconvenção foram julgadas improcedentes (fls. 255/261 e 273/276). Interposto recurso por ambas as partes, o do autor foi provido, reconhecido o cerceamento de defesa nos seguintes termos:

“Embora reste incontroverso que o autor foi contratado pela ré como fotógrafo profissional, não é possível afirmar, pelos elementos constantes dos autos, os termos do pactuado, isto é, se havia ou não restrição ao uso das imagens, bem como o tempo para sua utilização principais insurgências do autor. Assim, verifica-se que o autor foi efetivamente cerceado em sua defesa, o que impõe a reabertura da instrução processual com a designação de audiência de instrução para oitiva de testemunhas oportunamente arroladas. Destarte, a sentença deve ser anulada.” (Ap. civ. n. 0074145-64.2009.8.26.0114, rel. Des. Mario A. Silveira, 26ª Câmara Extraordinária de Direito Privado, j. 20/03/2017 - fls. 349/352).

Tornando os feitos à origem, foram ouvidas uma testemunha do autor, duas da ré, bem como colhido depoimento pessoal do representante da demandada (fls. 390/394). O MM. Juízo a quo, então, julgou parcialmente procedente a ação, condenando a ré ao pagamento de indenização por danos morais, negados os danos materiais; e improcedente a reconvenção (fls. 425/429 e 436).

Nesse contexto, observa-se que o autor não recorre com relação aos danos materiais e a ré não reclama da improcedência da reconvenção. Nada mais, portanto, cabe a este respeito apreciar.

Com relação ao alegado uso indevido, pela ré, das fotografias produzidas pelo autor, desde já se anota não haver dúvida de que a fotografia possa consubstanciar obra intelectual protegida, como se colhe dos termos expressos do artigo 7º, VII, da lei 9.610/98. Mas isso, vale realçar, desde que se revele seu senso estético, assim artístico. Carlos Alberto Bittar refere o que chama de sua artisticidade, isto é, não mera foto documental ou comercial (Direito autoral, 4ª ed., Forense Universitária, p. 75).

A rigor, como salienta Oliveira Ascensão, “a mera tomada automática de imagens não é uma obra artística. A realidade retratada prevalece sobre a criação. (Direito autoral. Renovar. 2ª ed. p. 61). Com efeito, não se erige obra artística com a reprodução meramente mecânica da realidade, da paisagem, ou ainda a reprodução tal qual de certo objeto, desde que se exige a individualidade, a criação mesmo do artista, que não se compadece com “a mera transposição de um objeto exterior” (Op cit., p. 418-420).

No caso, as fotografias produzidas pelo autor, malgrado retratando as paisagens do empreendimento da ré, realmente traduzem o que se vem de chamar de artisticidade, assim o senso estético próprio à sua criação. Mesmo ré, a rigor, não questiona os direitos autorais do demandante acerca das fotografias. Tampouco nega que as tenha utilizado em outros materiais além do folder, como internet e jornal, inclusive alterando as imagens, destacando parte de seu conteúdo, e sem identificar a sua autoria. Tudo isso o que, além de incontroverso, também se colhe dos materiais publicitários de fls. 56/149.

Apenas alega a ré, como se viu, que as fotografias foram fornecidas para seu livre uso, e pelo prazo legal de cinco anos, ausente qualquer restrição imposta pelo demandante.

Sucede que, fosse esse o caso, imprescindível a estipulação escrita, conforme exige o art. 49, inciso II da Lei 9.610/98: “somente se admitirá transmissão total e definitiva dos direitos mediante estipulação contratual escrita”. De mais a mais, a regra é a de que, em casos como o presente, justamente a fim de resguardar o direito do autor, seja imperiosa interpretação restritiva, assim limitada ao cumprimento de sua finalidade, nos termos do inciso VI do mesmo dispositivo: “não havendo especificações quanto à modalidade de utilização, o contrato será interpretado restritivamente, entendendo-se como limitada apenas a uma que seja aquela indispensável ao cumprimento da finalidade do contrato.”. Tal o que, a rigor, não destoa da norma geral do art. 4º da mesma lei: “Interpretam-se restritivamente os negócios jurídicos sobre os direitos autorais.”

Assim, ausente ajuste escrito no caso concreto, não há como se considerar que o acordo se tenha dado de forma tão ampla como sustenta a ré. Cabia a ela, a este respeito, demonstrar que estava autorizada a utilizar as fotos de forma indiscriminada e em qualquer mídia, e não, como diz o autor, apenas no folder de fls. 61/78. E desse ônus a ré não se desincumbiu.

Colhida a prova oral, a testemunha Ricardo (da ré) afirmou que não teve acesso aos termos do contrato firmado, sequer participando de sua discussão. Disse que, no seu entender, as fotos produzidas pelo autor “pertenciam” à ré. Mas, indagado especificamente se o autor chegou a fazer tal afirmação que as fotos pertenciam à ré disse não se lembrar. Também anotou que as fotos, à época, foram contratadas para integrar o respectivo portfólio de vendas.

A testemunha Adriano (da ré), por sua vez, também não soube detalhar os termos do ajuste. Apenas disse se lembrar, com nitidez, do dia em que acompanhou Arthur, representante da ré, em reunião com o autor para tratar especificamente do folder. Apontou que, ao final do encontro, o autor entregou o CD contendo as fotografias e afirmou: “toma aqui, esse material é seu, faça bom proveito, esse material é seu”.

Sucede que, diferentemente do que alega a ré, não se pode assumir que essa afirmação atribuída ao autor represente, de forma unívoca, permissão a que a ré, como bem entendesse, utilizasse as fotos. É dizer, a mesma afirmação pode ser entendida também no contexto de que o autor entregou e produziu o folder para a ré, que poderia dele se utilizar. Enfim, não se presta a comprovar a extensão pretendida pela ré ao ajuste, tanto mais, repete-se, na ausência de acordo escrito e considerada a regra de interpretação restritiva.

No mais, a outra testemunha (do autor), que depôs principalmente a respeito dos fatos alegados na reconvenção, e o depoimento pessoal do representante da ré, o qual apenas reproduziu as alegações da demandada, não infirmam as considerações acima.

Daí que, nesse contexto, considerando o uso das fotografias pela ré além dos limites contratados, e sem a devida atribuição de autoria, é realmente devida a indenização.

Com relação ao valor fixado, certo que, além da compensação pela ofensa sucedida, vale não olvidar ainda da função de desestímulo que tem a indenização moral. A propósito, lembra Fernando Noronha que a própria responsabilidade civil ganha, hoje, novas funções, além daquela reparatória, dentre as quais, justamente, a dissuasória, que também quer preventiva (in Desenvolvimentos Contemporâneos da Responsabilidade Civil. In: Revista dos Tribunais. Ano 88. v. 761. março 1999. p. 31-44). Na mesma esteira, ainda que à luz de sistema diverso, acentuam G.L.

Williams e B.A. Hepple que a indenização, em casos como o presente, nos quais havidos danos que chamam de exemplares, serve a preservar a força do direito e a constituir um sistema de prevenção (in I fondamenti del diritto dei “torts”. Trad. Mario Serio. Ed. Scientifiche Italiane. Camerino. 1983. p. 52-53).

Mas, mesmo assim, a indenização não pode ser de molde a, mais que compensar, representar lucro, indevido enriquecimento ao ofendido, monetarizando-se situações existenciais, assim mercantilizadas e, por isso, apequenadas. (cf. Anderson Schreiber, Novos paradigmas da responsabilidade civil, Atlas, p. 187-190).

Pois, a este respeito, o valor fixado na origem R$ 5.000,00 mostra-se compatível com a ofensa aqui perpetrada. De um lado, a minoração pretendida pela demandada representaria insuficiente resposta ao ilícito praticado. De outro lado, mesmo o tempo decorrido desde o ajuizamento, posto expressivo, também não autoriza a majoração pretendida pelo autor, porque já fixada a indenização em patamar adequado. Tampouco autoriza, veja- se, aplicar a previsão da Súmula 54 do STJ, de forma a alterar não o valor, mas o termo inicial da incidência dos juros, especificamente do que, a rigor, não se recorreu.

Destarte, adequados o valor fixado na origem.

Com relação às obrigações de fazer requeridas pelo autor, anota-se que o MM. Juízo a quo, ao apreciar embargos declaratórios opostos pelo demandante, já cuidou de determinar a ordem de abstenção imposta à ré:

“Além disso, cumpre consignar que não houve omissão acerca da atribuição de autoria às imagens e abstenção do uso, já que uma vez demonstrada a utilização indevida, tal como expressamente consignado às fls. 427, a toda evidência a requerida deve se abster de utilizá-las, divulgá-las ou publicá-las, sob pena de ofensa ao título judicial, cujo eventual interesse no uso dessas imagens naturalmente exigirá a autorização e atribuição da autoria.”

Já o pleito de que a ré seja compelida a divulgar, em seu site, por seis meses, a autoria das fotografias utilizadas, não foi suficientemente apreciado e deve, aqui, ser acolhido, malgrado com ressalva. Afinal, reconhecido no caso que a ré publicou as fotos sem autorização e sem atribuição do respectivo crédito, a publicação pretendida pelo autor reflete, apenas, o quanto exige o art. 108, inciso II da Lei 9.610/98. E aqui anotado que o autor não requer a publicação em jornais, mas, apenas, no site da própria ré. Apenas que, mesmo de modo a conformar-se o comando ao preceito legal citado, a divulgação se deve dar por três vezes, ao longo de três meses, uma a cada mês e cada uma delas mantida no site por 24 horas.

Por fim, com relação aos honorários de sucumbência, sabido que, para a reconvenção, se fixam de modo cumulativo, como expresso no artigo 85, parágrafo 1º, do CPC/15. Conforme já se decidiu no âmbito da Superior Corte, “sendo a ação principal e a reconvenção feitos autônomos, seus resultados devem ser considerados em relação à pretensão deduzida em cada ação para efeito de fixação de verba honorária advocatícia de sucumbência...Sendo os feitos autônomos, não há como tratar os pedidos deduzidos pelas partes litigantes de forma uniforme, mensurando-os e quantificando-os conjuntamente, como se fizessem parte de uma mesma lide” (REsp 851.893, Rel. Min. Raul Araújo, Quarta Turma, j. 07/08/2012).

Assim, julgada improcedente a reconvenção sobre o que, como visto, a ré não recorreu apenas ela deve arcar com as custas, despesas processuais e honorários respectivos, aqui fixados em R$ 1.000,00, dado o reduzido valor da causa atribuído à reconvenção (R$ 1.000,00).

Já com relação à ação, reconhece-se a sucumbência recíproca, acolhidos os pleitos de indenização moral e de obrigação de fazer, mas não o de indenização por danos materiais, cujo montante alegado era expressivo, e do que sequer se recorreu. Assim, e observado também o teor da Súmula 326 do STJ, as custas e despesas processuais da ação devem ser igualmente repartidas entre as partes.

Com referência ao valor dos honorários, certo alegar a ré que eles deveriam ser calculados com base no valor da condenação, e não o da causa. Porém, ter-se-iam assim honorários muito reduzidos. Agora, é bem verdade que, calculados no modo atualmente fixado, isto é, 10% do valor atualizado da causa (que originalmente era R$ 19.800,00), têm-se honorários desproporcionais ao valor da condenação.

Assim, reconhecida a sucumbência recíproca, e observado o arbitramento em apartado feito exclusivamente para a reconvenção, fixam-se, para a ação principal, honorários de R$ 1.500,00, devidos por ambas as partes ao patrono da adversa. E, porque aqui reduzidos os honorários, nesse ponto se acolhe o recurso da ré.

Ante o exposto, DÁ-SE PARCIAL

PROVIMENTO aos recursos.

CLAUDIO GODOY

relator