1
TURKISH COMPETITION AUTHORITY
GUIDELINES ON UNDERTAKINGS CONCERNED, TURNOVER AND
ANCILLARY RESTRAINTS IN MERGERS AND ACQUISITIONS
I. INTRODUCTION
(1) Article 7 of the Act No 4054 on the Protection of Competition prohibits mergers
and acquisitions with a view to creating a dominant position or strengthening an
existing dominant position which would result in significant lessening of
competition in a market for goods or services within the whole or a part of the
country and it is stated that the Competition Board shall declare, via
communiqués to be issued by it, the types of mergers and acquisitions which
have to be notified to the Competition Board and for which permission has to be
obtained, in order them to become legally valid. Within this framework, the
Communiqué No 2010/4 concerning the Mergers and Acquisitions calling for the
Authorization of the Competition Board, which was published on the Official
Gazette dated 10.7.2010 and No 27722, was issued and replaced the
Communiqué No 1997/1 as of 1.1.2011.
(2) With the Communiqué No 2010/4, the system of notification thresholds based on
turnover replaces the market share threshold system in order to increase legal
certainty for undertakings. It is important to clarify, the concepts of undertaking
concerned and transaction party and how the turnover is allocated in certain
situations for finding whether the said thresholds are exceeded. Similarly, it is
useful to explain the main issues related to ancillary restrains.
(3) The aim of this guideline is to increase certainty and predictability for the
application of the Communiqué No 2010/4 by making explanations about the
concepts of undertaking concerned and transaction party mentioned in the
Communiqué No 2010/4 as well as ancillary restrains and calculation of turnover
thresholds. In addition, the Competition Board shall decide depending on the
characteristics of each case.
2
II. CONCEPTS OF UNDERTAKING CONCERNED AND TRANSACTION PARTY
II.1. In General
(4) The concepts of transaction party and undertaking concerned are important for
the calculation of turnover, for determining whether the transaction is subject to
authorization and for providing the information requested in the Notification form
completely and accurately.
(5) Article 4 of the Communiqué No 2010/4 titled "Definitions" defines undertakings
concerned as merging persons or economic units in mergers; acquiring or
acquired persons or economic units in acquisitions and defines transaction party
as the undertaking party to the merger or acquisition. Accordingly, the
undertaking concerned means the person or economic unit that is directly a
party to a merger or an acquisition; a transaction party means the economic
entity in which each undertaking concerned is included.
(6) In mergers and acquisitions, after the undertakings concerned are determined,
the turnovers of transaction parties, which will form the basis of the evaluation of
thresholds, are calculated taking into consideration other persons and economic
units that might be in relation with the undertakings concerned within the
framework of paragraph 1 of Article 8 of the Communiqué No 2010/4. The
procedure for determining the undertakings concerned in mergers and
acquisitions under possible scenarios is given below:
II.2. Undertaking concerned in Mergers
(7) Each of the merging persons or economic units is considered as an undertaking
concerned individually in mergers.
II.3. Undertaking concerned in Acquisitions
(8) In acquisitions, there may be more than one firm in both the acquiring party and
the acquired party. As a general principle, each of those firms is considered as
an undertaking concerned under the scope of the Communiqué No 2010/4.
Moreover, as stated below, the definition of an undertaking concerned might be
different based on a specific case depending on the structure of control in
acquisitions.
3
II.3.1. Acquisition of full control
(9) In transactions where an undertaking acquires the full control of another
undertaking, undertakings concerned are the acquiring undertaking and the
undertaking to be acquired. In case of acquisitions realized by a group through
one of its companies, the undertakings concerned are the acquiring firm and the
undertaking to be acquired, except for the case where the acquiring firm is
established as an instrument for acquisition.
II.3.2. Partial Acquisition
(10) In case the acquisition is related to acquiring one part of the undertaking to be
acquired instead of the whole, the undertakings concerned will be the acquiring
undertaking and the part to be acquired in the transferring firm. For instance, in a
transaction where company A has more than one production facility and B
acquires only one of them, the undertakings concerned are company B and the
production facility to be acquired.
II.3.3. Transition from joint control to full control
(11) In cases where one of the shareholders of a company that is managed through
joint control establishes full control over the company by purchasing the shares
of other shareholders, the undertakings concerned are the acquiring shareholder
and the joint venture company. The shareholders who leave the company by
transferring their shares are not considered as undertakings concerned. For
instance, in a transaction where company D is jointly controlled by A, B and C,
and company A acquires the shares belonging to B and C and therefore gains
full control over D, the undertakings concerned are A and D.
II.3.4. Acquisition of joint control
(12) In case a new joint venture is established, each of the shareholders who will
have a voice in the joint control is regarded as an undertaking concerned. The
newly established joint venture is not regarded as an undertaking concerned, as
it does not have turnover. Where an undertaking transfers its subsidy or its
business as a contribution to a new joint venture, joint venture is not regarded as
4
an undertaking concerned. For instance, if companies A, B and C come together
and establish the joint venture D, the undertakings concerned are A, B and C.
The same condition applies where one of those companies transfers to company
D an asset that can be attributed turnover.
(13) However, in case one or more undertakings acquire another company so as to
establish joint control, each of the undertakings to have joint control after the
transaction and the acquired company are regarded as undertakings concerned.
The difference between this transaction and the example in the previous
paragraph is that the joint venture is established on a company operating in the
market independently of its shareholders. Here, a company that is active on the
date of the transaction is being acquired by third parties in a way to establish
joint control over it. Therefore, the acquired company is regarded as an
undertaking concerned beside the shareholder undertaking.
(14) Acquisition of a company to share its assets in a short time is regarded as the
acquisition of full control individually over the related parts of the acquired
company by each of the acquirers not as the acquisition of joint control over the
company as a whole. In this case, the undertakings concerned are the acquiring
companies and different parts that are acquired in each transaction.
II.3.5 Change of the shareholders controlling the joint venture
(15) Where, in the joint venture, one or more shareholders are subsequently included
in the joint control as a new shareholder or purchasing a part of the existing
shares; due to the structural change in control, all previous and new
shareholders who will have joint control and the joint venture itself are regarded
as undertakings concerned. For instance, if company D is included in company
C, which is jointly controlled by A and B, via purchasing all of the shares of
company B, undertakings concerned will be A, C and D.
II.3.6. Acquisition of control by the joint venture
(16) Where a joint venture acquires the control of another company, the joint venture
per se and each of the parent companies may be considered as an undertaking
concerned. In those cases, the Competition Board determines the undertaking
concerned depending on the following principles taking into account the
5
economic reality of the transaction.
(17) In case the acquisition is realized by a full-function joint venture, the undertakings
concerned are the joint venture and the company acquired.
(18) In case the joint venture is used as an instrument in an acquisition by the parent
companies, for instance if the joint venture is established only for the acquisition,
is not a full-function joint venture and does not start operating yet, the parent
companies are considered as the undertakings concerned, not the joint venture.
Similarly, if there are facts showing that the parent companies are the real
players behind the transaction, for instance if the parent companies significantly
contribute to initiation, organization and financing of the transaction, the parent
companies are regarded as the undertakings concerned.
II.3.7. Break-up of joint control
(19) When parent companies break up the joint venture and split the assets, there is
more than one transfer of control. If each of the parent companies gains full
control over the asset it has had after the transaction, the undertakings
concerned for each transaction is the acquiring parent company and the asset
acquired.
(20) A similar scenario applies to the situations where two or more companies
exchange economic units. In this case, each transfer of control is considered as
an acquisition of full control independently. The undertakings concerned will be
the acquiring companies and the economic units acquired.
II.3.8. Acquisition of control by real persons
(21) Real persons are deemed as undertakings individually or when they carry out
economic activities via their rights of control on an economic unit. In acquisitions
realized by real persons who are deemed as undertakings, the undertakings
concerned will be the acquiring real person and the economic unit acquired.
III. TURNOVER
III.1. In General
(22) According to Article 7 of the Communiqué No 2010/4, in a merger or acquisition,
6
authorization of the Competition Board is required for the relevant transaction to
carry legal validity in case, total turnovers of the transaction parties in Turkey
exceed one hundred million TL, and turnovers of at least two of the transaction
parties in Turkey each exceed thirty million TL, or global turnover of one of the
transaction parties exceeds five hundred million TL, and at least one of the
remaining transaction parties has a turnover in Turkey exceeding five million TL.
However, except in cases of joint ventures, authorization of the Competition
Board is not required for transactions without any affected market, even if the
thresholds listed in Article 7 are exceeded. Joint venture here means the
existence of an economic unit subject to joint control after the transaction such
as the formation of a new joint venture or the change in the control structure of
an existing joint venture. Therefore, transactions not creating joint control are not
deemed as joint ventures in the application of the said article.
(23) The Competition Board tries to have the most accurate and reliable turnover
figures in order to assess precisely the possible effects of the transaction in
markets in control of merger and acquisition transactions. Within this framework,
according to paragraph 6 of Article 8 of the Communiqué No 2010/4, in
accordance with the uniform accounting plan, the net sales generated as of the
end of the financial year preceding the date of the notification, or, if this can not
be calculated, of those generated as of the end of the financial year closest to
the date of notification are taken into account.
(24) For converting the annual turnover of an undertaking in foreign currency to TL,
average buying rate of exchange of the Central Bank of Turkey for the financial
year the turnover is generated is taken into consideration as the rate of
exchange.
(25) When determining whether the turnover thresholds stated in Article 7 of the
Communiqué No 2010/4 are exceeded, the turnovers of the undertaking
concerned as well as of all persons and economic units that are connected to it
according to the criteria stated in paragraph 1 of Article 8 of the Communiqué No
2010/4 are taken into account. The aim is to assess the total economic power of
transaction parties through determining the total volume of economic sources
affected by the transaction by complying with the legal certainty principle.
(26) According to paragraph 2 of Article 8 of the Communiqué No 2010/4, for the
7
calculation of turnover in an acquisition, the turnover of the part transferred is
taken into account with respect to the transferring party. For instance, if
undertaking A is wishing to acquire undertaking C, which is fully controlled by
undertaking B, the turnovers of A and C are included in the calculation and the
turnover of B is ignored.
III.2. Affected Markets
(27) Affected market indicates horizontal and vertical relations between relevant
product markets. Within this framework, the fact that there is a relevant product
market where the activities of the parties overlap horizontally or vertically fulfills
the condition of the existence of an affected market provided that at least one
party operates in Turkey. Moreover, if none of the parties operates in Turkey
with respect to the relevant product markets where the activities of the parties
overlap horizontally and vertically, it can be said that there is not an affected
market for the application of the said paragraph.
(28) Horizontal relationship indicates the overlap in the same level where at least two
of the parties are commercially active in the same product market while vertical
relationship indicates the cases where at least one of the parties is commercially
active in the downstream or upstream market of any product market in which
another party operates. For instance, when an undertaking operating in the
cement sector even abroad acquires a cement factory operating in Turkey, an
affected market will be in question due to the horizontal relationship in the
cement market. In this case, the transaction will be subject to authorization if the
turnover thresholds are exceeded. Similarly, if a cement company acquires a
ready-mixed cement facility in Turkey, an affected market will be in question due
to the vertical relationship in the markets, regardless of whether the company
actually supplies goods to that facility. However, with respect to acquisitions
without horizontal or vertical relationships between products (except joint
ventures), for instance where an undertaking operating only in cement market
acquires a company producing biscuits in Turkey, there will be no affected
markets, therefore the transaction will not be subject to authorization regardless
of turnovers.
(29) Assessment of an affected market will be made in terms of markets that are likely
to be affected by the transaction. Accordingly, all activities of undertakings will
8
be assessed in mergers within this framework. In acquisitions, assessment is
made considering only the area of activity of the company to be acquired.
III.3. In-group or Overseas Sales
(30) While the turnover is calculated according to paragraph 6 of Article 8 of the
Communiqué No 2010/4, turnovers generated from sales among the persons or
economic units listed in the first paragraph of the same article will not be
included. The aim is to take into account the real economic weight of the parties
in the market with respect to the transaction. On the other hand, the overseas
sales of the said persons or economic units will be ignored when the turnover in
Turkey is calculated.
III.4. Avoiding double counting and allocation of turnover
(31) Double counting should be avoided when the turnovers of the transaction parties
are calculated in joint ventures. Therefore, when the joint venture is regarded as
an undertaking concerned beside the parent company, the turnover of the parent
company will be calculated without the turnover of the joint venture to be
acquired and the turnover of the joint venture will be calculated without the
turnover of the parent company. For instance when joint venture C is jointly
controlled by companies A and B, and company A acquires the entire shares of
B; while the turnover of company A is calculated, the turnover of joint venture C
will be ignored and while the turnover of C is calculated, the turnover of
company A will be ignored.
(32) In accordance with paragraph three of Article 8 of the Communiqué No 2010/4,
the principle of avoiding double counting shall be applied where, in a merger or
acquisition, undertakings concerned jointly hold the rights and powers listed in
subparagraph (b) of paragraph 1 of the same Article over a different person or
economic unit. Accordingly, the turnover of the economic unit over which the
aforementioned rights and powers are jointly held, generated by its sales to third
parties, shall be divided by the number of the undertakings concerned.
Consequently, this calculation shall be based not on share percentages but on
the number of the shareholders holding the rights or powers listed in
subparagraph (b), paragraph 1 of Article 8 of the Communiqué No 2010/4, with
the turnover of the economic units of the aforementioned nature divided equally
9
among the undertakings concerned. For instance, in a transaction where
Company A acquires Company B, the turnover of Joint Venture C, which is
under joint control of A and B each of which hold half of the voting rights over it,
shall be included in the calculation by being divided equally among Companies
A and B.
(33) Similarly, in accordance with paragraph 4 of Article 8 of the Communiqué No
2010/4, turnovers of those undertakings over which undertakings concerned
hold the right to manage operations jointly with third parties shall be calculated
by division with the number of these right-holders.
(34) The aforementioned points may be explained as follows with a figure:
Figure 1.
In this figure, A and B refers to the undertakings concerned, while percentage numbers refer to
the voting right percentages.
In the figure above:
- The turnover generated by Company C through its sales to companies other
than A, B, F and E shall be divided equally among A and B.
- The turnover generated by Company E through its sales to companies other
than A, C and F shall be wholly transferred to A.
- The turnover generated by Company F through its sales to companies other
than A, C and E shall be divided equally among A and D.
10
III.5. Transactions between the same persons or parties
(35) Article 8, paragraph 5 of the Communiqué No 2010/4 states that two or more
transactions falling under paragraph 2 of the same Article, concluded between
the same persons or parties within a period of two years would be treated as a
single transaction in terms of the calculation of turnovers as specified in Article 7
of the Communiqué No 2010/4. In case such transactions exceed the notification
thresholds individually or cumulatively, all of the transactions must be notified,
regardless of whether the transactions concerned are related to the same
market or sector or whether they were previously notified. The main goal of this
regulation is to prevent the conclusion of important mergers or acquisitions
without authorization through the compartmentalization of those mergers and
acquisitions originally subject to authorization. For instance in a market where
only companies A and B are active and have turnovers of 100 and 50 million TL
respectively, the acquisition of B by A is subject to authorization due to turnover
thresholds. The acquisition of B's operations in two segments of 25 million TL
each in order to remove this transaction from the scope of authorization would
allow two transactions to occur, neither of which are apparently subject to
authorization; however, in case the aforementioned transactions are concluded
within a two-year period they would be assessed together and the turnovers
would be integrated. In the example of this transaction, while the turnover
threshold is not exceeded when the first segment of B worth 25 million TL is
acquired, when the second 25 million TL segment is acquired the relevant
turnover amount would include the 25 million TL arising from the first
transaction, the total turnover of 50 million TL would be taken into consideration,
and the transaction would be subject to authorization.
III.6. Calculation of turnover
(36) Paragraph 1, Article 8 of the Communiqué No 2010/4 specifies specific criteria
for identifying the persons or economic units, in addition to undertakings
concerned, whose turnovers may be attributed to the parties to the transaction.
Accordingly, in the calculation of the turnover, the sum total of the following shall
be taken into account.
a) Undertaking concerned,
11
b) Persons or economic units in which the undertaking concerned
1) holds more than half of the capital or commercial assets, or
2) holds the power to exercise more than half of the voting rights, or
3) holds the power to appoint more than half of the members of the
board of supervisors, board of directors or the bodies authorized to
represent the undertaking, or
4) holds the power to manage operations,
c) Persons or economic units which hold the rights and powers listed in b) over
the undertaking concerned,
ç) Persons or economic units over which those listed in (c) hold the rights and
powers listed in (b),
d) Persons or economic units over which those listed in (a-ç) jointly hold the
rights and powers listed in (b).
An example is given in the figure below in order to explain which undertakings
shall be included in the calculation of the turnover.
Figure 2.
12
In the Figure, A refers to the undertaking concerned, while percentage numbers refer to the
voting right percentages.
(37) The rights and powers listed in points 1, 2 and 3 of sub-paragraph (b), paragraph
1 of Article 8 of the Communiqué No 2010/4 may be established in a simple and
clear manner since they are based on quantitative criteria. These thresholds are
met in terms of companies in which the undertaking concerned holds more than
half of the capital or commercial assets, holds the power to exercise more than
half of the voting rights or is empowered de jure to appoint more than half of the
members of the board of supervisors, board of directors or the bodies authorized
to represent the undertaking. Also, if it is de facto possible for the undertaking
concerned to exercise more than half of the voting rights in the shareholders'
meeting of other companies or to appoint more than half of the members of the
bodies authorized to represent other companies, such companies will also be
included in the calculation of the turnover.
(38) The provision in point 4, sub-paragraph (b), paragraph 1 of Article 8 of the
Communiqué No 2010/4 refers to the right of undertakings to manage their
operations. “The right to manage operations” is the right which ensures de jure
the determination of the strategic behavior of the undertaking. These rights may
occur in the form of holding the voting rights or they may arise from contracts
such as leasing contracts, etc.
(39) The right to manage operations also covers the situations where the undertaking
concerned holds the right to manage the operations of a company jointly with
third parties. Accordingly, even when each of the undertakings with joint control
only holds these rights in the negative sense individually, i.e. in terms of veto
power, it is accepted that they hold the right to manage the operations of the
company controlled. In the above figure, Company E, which is controlled by the
undertaking concerned A and the third party F, will be included in the calculation
of the turnover as a company whose operations are managed by the
undertaking concerned. In accordance with point 4, sub-paragraph (b),
paragraph 1 of Article 8 of the Communiqué No 2010/4, in case of de jure rights
which only grant explicit rights to manage operations to the undertaking
concerned and to third parties, such joint ventures shall be taken into account in
the calculation of the turnover. Therefore, the inclusion, in the calculation of the
turnover, of joint ventures controlled with third parties has been limited to those
13
cases where the undertaking concerned and third parties hold joint management
rights on the basis of an agreement such as a shareholders' agreement or where
the undertaking concerned and the third party has equal voting rights, i.e. they
can appoint an equal number of members in the decision-making body of the
joint venture.
(40) The turnovers of all persons or economic units which hold the rights and powers
listed in sub-paragraph (b), paragraph 1 of Article 8 of the Communiqué No
2010/4 over the undertaking concerned must be included in the calculation. In
the figure, the two parent companies (C1 and C2) of the undertaking concerned
A as well as C, which is the the parent company of C1, will be jointly taken into
consideration in the calculation of the turnover.
(41) Persons or economic units in which the undertaking concerned, directly or
indirectly, holds the rights and powers listed in sub-paragraph (b), paragraph 1
of Article 8 of the Communiqué No 2010/4 are also taken into account in the
calculation of the turnover. In the example figure, companies B1, B2 and B3
where the undertaking concerned A directly holds more than half of the shares,
as well as Companies B4 and D, where A indirectly holds more than half of the
shares will be included in the calculation of the turnover. Also, in accordance
with sub-paragraph (ç), paragraph 1 of Article 8 of the Communiqué No 2010/4,
those companies in which the parent company of the undertaking concerned
directly or indirectly holds the rights and powers listed in sub-paragraph (b) of
the same paragraph will be taken into account in the calculation of the turnover.
In the above example, the turnover of Ç, which is a subsidiary of the parent
company C2 of the undertaking concerned A will be included in the calculation.
IV. ANCILLARY RESTRAINTS
IV.1. In General
(42) Paragraph 5 of Article 13 of the Communiqué No 2010/4 provides that the
authorization granted by the Competition Board concerning the merger and
acquisition shall also cover those restraints which are directly related and
necessary to the implementation of the transaction, with the principle being the
parties to the transaction should determine whether the restraints introduced by
the merger or acquisition exceed this framework.
14
(43) This regulation eliminates the previous practice of assessing ancillary restraints
in all concentration transactions and basically leaves the assessment of whether
or not a restraint is an ancillary restraint to the responsibility of the parties.
Consequently, with the aforementioned regulation of the Communiqué No
2010/4, the adopted and announced principle is that even in the absence of an
assessment concerning ancillary restraints in the Competition Board decisions
on concentrations, the relevant authorization decision would cover the ancillary
restraints as well. However, on the request of the parties, in its decision
concerning the concentration the Competition Board shall assess any restraints
with a novel aspect, which have not been addressed in the Guidelines herein or
in its previous decisions.
(44) It is not possible to apply Articles 4 and 6 of the Act No 4054 on the Protection of
Competition to ancillary restraints. However, any limitation that does not carry
the characteristics of an ancillary restraint may be assessed within the
framework of Articles 4, 5 and 6 of the Act No 4054 on the Protection of
Competition.
IV.2. The concept of ancillary restraints
(45) Ancillary restraints are those which are directly related to the concentration and
which are necessary to the implementation of the transaction and to fully
achieving the efficiencies expected from the concentration.
(46) The criteria of "direct relation" and "necessity" will be assessed objectively in
accordance with the specifics of the case.
(47) For the restraints to be directly related, it is not sufficient for them to be
implemented within the same scope or time period with the concentration
transaction; in addition, they have to be closely related economically to the main
transaction and they have to be envisaged for a smooth transition to the new
structure to be formed following the concentration.
(48) The criterion of necessity, on the other hand, may be fulfilled in case the relevant
restraint is obligatory for the implementation of the concentration or in case of a
significant increase in uncertainty and costs of the main transaction in the
absence of the restraint. In establishing whether a restraint is necessary, the
15
duration and scope of the restraint shall be taken into consideration, in addition
to its nature. On the other hand, the restraint with the least restriction on
competition must be preferred among alternative restraints that serve to attain
the same goal.
IV.3. General principles concerning application
(49) In acquisitions, in order to ensure that the value of the right or asset acquired is
fully transferred to the buyer, the seller might have to be placed under an
obligation not to compete with the buyer for a certain period. This requirement
may come up particularly in relation to building up a clientèle and sufficiently
exploiting the know-how acquired.
(50) In order for the non-competition obligation placed on the seller to be accepted as
an ancillary restraint, its scope in terms of duration, subject, geographic area
and persons must not exceed the reasonably necessary level.
(51) Non-competition obligations that do not exceed three years in terms of their
duration are generally accepted as reasonable. However, it may be possible to
accept under the framework of ancillary restraints non-competition obligations
with a duration longer than three years, in case customer tie-in lasts longer or it
is required by the nature of the know-how transferred, provided that the scale
required by the concrete case is not exceeded1. On the other hand, in joint
ventures, long-term or indefinite non-competition obligations preventing the
parent undertakings from competing with the joint venture may be accepted as
ancillary restraints.
(52) As a rule, non-competition obligations must be limited to those goods and
services comprising the area of operation of the economic unit to be acquired
before the transaction. Goods and services which have mostly completed
development phase but not yet entered marketing phase may be included within
this framework.
(53) Similarly, non-competition obligations must be limited geographically to the area
of operation of the seller before the transaction. However, in exceptional
circumstances such as when the seller has made investments to enter into new
16
regions, restraints concerning these regions may also be accepted as necessary
and reasonable.
(54) Restraints concerning the seller itself and those economic units and agencies
which constitute an economic unit with the seller may be accepted as
reasonable, while any non-competition obligations beyond them, especially
those concerning the dealers of the seller or users, shall not be accepted as
necessary and related restraints.
(55) Any obligation similar to or complementary with non-competition obligations such
as those preventing the seller from employing the workers of the undertaking to
be acquired and from disclosing or using the trade secrets of the undertaking to
be acquired shall be assessed in a manner similar to non-competition
obligations. Such that, where confidentiality is related to the know-how, an
obligation to prevent the disclosure and utilization of the relevant information as
long as it stays confidential, i.e. retains its know-how characteristics, may be
assessed as an essential element of the transaction.
1 For instance, see Competition Board decisions dated 24.11.2005 and numbered 05-79/1088-314, dated 14.8.2008 and numbered 08-50/741-297, dated 15.4.2009 and numbered 09-15/343-85.
1
REKABET KURUMU
BİRLEŞME VE DEVRALMALARDA İLGİLİ TEŞEBBÜS, CİRO VE YAN
SINIRLAMALAR HAKKINDA KILAVUZ
I. GİRİŞ
(1) 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun 7 nci maddesinde, hâkim
durum yaratmaya veya mevcut bir hâkim durumu güçlendirmeye yönelik olarak,
ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki
rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak nitelikteki birleşme
veya devralma işlemleri yasaklanmakta ve hangi tür birleşme ve devralmaların
hukuki geçerlilik kazanabilmesi için Rekabet Kuruluna (Kurul) bildirilerek izin
alınması gerektiğini Kurulun çıkaracağı tebliğlerle ilan edeceği belirtilmektedir.
Bu çerçevede 1.1.2011 tarihinden itibaren 1997/1 sayılı Tebliğin yerine geçmek
üzere 7.10.2010 tarih ve 27722 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 2010/4
sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar
Hakkında Tebliğ (Tebliğ) çıkarılmıştır.
(2) Tebliğ ile teşebbüsler için hukuki belirliliğin artırılması amacıyla, pazar payı
eşiğinden vazgeçilerek ciro esaslı bildirim eşiği sistemine geçilmiştir. Söz
konusu eşiklerin aşılıp aşılmadığının tespiti bakımından işlem tarafı ve ilgili
teşebbüs kavramları ile belirli durumlarda cironun nasıl tahsis edileceğinin
açıklığa kavuşturulması önem arz etmektedir. Benzer şekilde yan sınırlamalara
ilişkin bazı temel hususlara dair açıklama yapmakta fayda görülmektedir.
(3) Bu kılavuzun yayımlanmasındaki amaç, temel olarak Tebliğde geçen ilgili
teşebbüs ve işlem tarafı kavramları ile ciro eşiklerinin hesaplanması ve yan
sınırlamalara ilişkin olarak açıklamalarda bulunmak suretiyle Tebliğin
uygulanması bakımından belirliliği ve öngörülebilirliliği artırmaktır. Bununla
birlikte, Kurul her bir işlemde somut olayın özelliklerini de göz önünde
bulundurarak karar verecektir.
2
II. İLGİLİ TEŞEBBÜS VE İŞLEM TARAFI KAVRAMLARI
II.1. Genel olarak
(4) İşlem tarafı ve ilgili teşebbüs kavramları, gerek ciro hesaplaması ve işlemin izne
tabi olup olmadığının belirlenmesi, gerekse Bildirim Formunda talep edilen
bilgilerin eksiksiz ve doğru olarak sunulabilmesi bakımından önem taşımaktadır.
(5) Tebliğin “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde ilgili teşebbüs, birleşme
işlemlerinde birleşen, devralma işlemlerinde devralan veya devre konu kişi ya
da ekonomik birimler olarak; işlem tarafı ise birleşme veya devralmanın tarafı
olan teşebbüsler olarak tanımlanmıştır. Buna göre; ilgili teşebbüs birleşme veya
devralma işleminin doğrudan tarafı olan kişi veya ekonomik birimleri, işlem tarafı
ise her bir ilgili teşebbüsün dâhil olduğu ekonomik bütünlüğü ifade etmektedir.
(6) Birleşme veya devralma işlemlerinde ilgili teşebbüslerin belirlenmesinin
ardından, işlem taraflarının eşik değerlendirmesine esas olacak ciroları, Tebliğin
8 inci maddesinin birinci fıkrası çerçevesinde ilgili teşebbüslerle bağlantısı olan
diğer kişi ve ekonomik birimler de göz önüne alınmak suretiyle hesaplanır.
Aşağıda, birleşme ve devralma işlemlerinde ilgili teşebbüsün nasıl belirleneceği,
karşılaşılması muhtemel çeşitli durumlara göre ele alınmıştır.
II.2. Birleşmelerde ilgili teşebbüs
(7) Birleşme işlemlerinde, birleşen kişi ya da ekonomik birimlerin her biri ayrı ayrı
ilgili teşebbüs olarak kabul edilir.
II.3. Devralmalarda ilgili teşebbüs
(8) Devralma işlemlerinde, hem devralan hem de devralınan tarafta bir veya birden
fazla şirket bulunabilmektedir. Genel kural olarak, bu şirketlerin her biri Tebliğ
kapsamında birer ilgili teşebbüs sayılır. Bununla birlikte, aşağıda ele alındığı
üzere, devralma işlemlerinde kontrolün yapısına bağlı olarak ilgili teşebbüsler
her bir işlem özelinde farklılaşabilmektedir.
II.3.1. Tam kontrolün devralınması
(9) Bir teşebbüsün başka bir teşebbüsün tam kontrolünü devraldığı işlemlerde ilgili
teşebbüsler, devralan ve devre konu teşebbüslerdir. Bir grubun sahip olduğu bir
şirketi vasıtasıyla gerçekleştirdiği devralmalarda ilgili teşebbüsler, devralan
3
şirketin devralma aracı olarak kurulmuş olması hali istisna olmak üzere, devre
konu teşebbüs ve devralan konumundaki şirkettir..
II.3.2. Kısmi devir
(10) Devralma işleminin, devre konu teşebbüsün bütünü yerine yalnızca bir
bölümünün devralınmasına yönelik olması halinde, ilgili teşebbüsler devralan ile
devreden şirketin devre konu olan bölümü olacaktır. Örneğin A şirketinin sahip
olduğu birden fazla üretim tesisinden yalnızca birinin B şirketi tarafından
devralındığı bir işlemde ilgili teşebbüsler, B şirketi ve devre konu üretim tesisidir.
II.3.3. Ortak kontrolden tam kontrole geçiş
(11) Ortak kontrolle yönetilen bir şirketin hissedarlarından birinin diğer hissedarların
hisselerini devralmak suretiyle şirket üzerinde tam kontrol tesis ettiği durumlarda
ilgili teşebbüsler, devralan hissedar ve ortak girişim şirketidir. Hisselerini
devrederek şirketten ayrılan hissedarlar ilgili teşebbüs olarak değerlendirilmez.
Örneğin A, B ve C şirketlerinin ortak kontrolünde bulunan D şirketinde, B ve C
şirketlerine ait hisselerin A şirketi tarafından devralındığı ve buna bağlı olarak A
şirketinin D şirketi üzerinde tam kontrolü elde ettiği bir işlemde ilgili teşebbüsler,
A ve D şirketleri olacaktır.
II.3.4. Ortak kontrolün devralınması
(12) Yeni bir ortak girişim kurulması halinde, ortak kontrolde söz sahibi olacak
hissedarların her biri ilgili teşebbüs olarak kabul edilir. Yeni kurulduğu için cirosu
bulunmayan ortak girişim ise ilgili teşebbüs olarak kabul edilmemektedir. Bir
teşebbüsün, kurulan yeni bir ortak girişime katkı olarak, bir yavru şirketini ya da
iş kolunu devrettiği durumlarda da ortak girişim ilgili teşebbüs olarak kabul
edilmez. Örneğin, A, B ve C şirketlerinin bir araya gelerek D ortak girişimini
kurmaları halinde ilgili teşebbüsler A, B ve C şirketleridir. Bu şirketlerden
herhangi birinin ciro atfedilebilecek bir varlığını D şirketine katkı olarak vermesi
de bu durumu değiştirmez.
(13) Ancak bir veya birden fazla teşebbüsün bir başka şirketi, üzerinde ortak kontrol
tesis edecek şekilde devraldıkları durumlarda, işlem sonrasında ortak kontrole
sahip olacak teşebbüslerin her biri ve devralınan şirket ilgili teşebbüs olarak
değerlendirilir. Bu işlemin bir önceki paragrafta örneklendirilen işlemden farkı
kurulan ortak girişimin, hissedarlarından bağımsız olarak pazarda faaliyet
4
gösteren bir şirket üzerinde tesis edilmesidir. Burada işlem tarihinde faal olan bir
şirket, üzerinde ortak kontrol tesis edilecek şekilde üçüncü kişilerce
devralınmaktadır. Bu nedenle hissedar teşebbüslerin yanı sıra devralınan şirket
de ilgili teşebbüs olarak kabul edilir.
(14) Bir şirketin varlıklarının kısa sürede paylaşılması amacıyla devralınması,
devralınan şirketin tamamı üzerinde ortak kontrolün devralınması olarak değil,
devralanlar tarafından devralınan şirketin ilgili parçaları üzerinde ayrı ayrı tam
kontrolünün devralınması olarak değerlendirilir. Bu durumda ilgili teşebbüsler,
devralan şirketler ile her işlemde devralınan farklı kısımlardır.
II.3.5. Ortak girişimi kontrol eden hissedarların değişmesi
(15) Ortak girişim şirketinde, bir ya da daha fazla hissedarın, yeni hissedar olarak ya
da mevcut hisselerin bir kısmını devralarak ortak kontrole sonradan dâhil olduğu
durumlarda, kontrolde gerçekleşen yapısal değişiklik nedeniyle, işlem
sonrasında ortak kontrole sahip olacak tüm eski ve yeni hissedarlar ile ortak
girişim şirketinin kendisi ilgili teşebbüs olarak değerlendirilir. Örneğin A ve B
şirketlerinin ortak kontrolünde olan C şirketine, B’nin hisselerinin tamamını
devralmak suretiyle D şirketinin dâhil olması halinde ilgili teşebbüsler, A, C ve D
şirketleri olacaktır.
II.3.6. Ortak girişim şirketi tarafından kontrolün devralınması
(16) Bir ortak girişim şirketinin, başka bir şirketin kontrolünü devraldığı işlemlerde,
ortak girişimin kendisi ya da ana şirketlerin her biri ayrı ayrı ilgili teşebbüs olarak
kabul edilebilir. Böyle hallerde Kurul, işlemin iktisadi gerçekliğini dikkate alarak
aşağıdaki esaslar çerçevesinde ilgili teşebbüsü belirler.
(17) Devralmanın piyasada faaliyet gösteren tam işlevsel bir ortak girişim şirketi
tarafından gerçekleştiği durumlarda ilgili teşebbüsler, ortak girişim şirketinin
kendisi ve devralınan şirkettir.
(18) Ortak girişim şirketinin ana şirketler tarafından gerçekleştirilen bir devralmada
yalnızca araç olarak kullanıldığı durumlarda ise, örneğin ortak girişim şirketinin
yalnızca devralma işlemi için kurulduğu, tam işlevsel nitelikte olmadığı ve henüz
herhangi bir faaliyeti bulunmadığı durumlarda, ortak girişim şirketi yerine ana
şirketler ilgili teşebbüs olarak kabul edilir. Benzer şekilde ana şirketlerin,
faaliyetin ardındaki gerçek oyuncular olduğunu gösteren unsurların bulunduğu
5
hallerde, örneğin işlemin başlatılmasına, organizasyonuna ve finansmanına ana
şirketler tarafından önemli ölçüde katılımın olduğu durumlarda da ana şirketler
ilgili teşebbüs olarak kabul edilir.
II.3.7. Ortak girişimin dağılması
(19) Ana şirketlerin ortak girişimi dağıtarak, varlıklarını aralarında paylaştığı
durumlarda birden fazla kontrol devri söz konusudur. Her bir ana şirket işlem
sonrasında elde ettiği varlık üzerinde tam kontrol tesis ediyorsa her bir işlem için
ilgili teşebbüsler, devralan ana şirket ile devralınan varlıktır.
(20) Dağılma senaryosuna benzer bir durum iki ya da daha fazla şirketin, ekonomik
birimleri karşılıklı değiştirmeleridir. Bu durumda her kontrol devri, birbirinden
bağımsız biçimde tam kontrolün devralınması olarak kabul edilir. İlgili
teşebbüsler, her işlem için devralan şirketler ile devralınan ekonomik birimler
olacaktır.
II.3.8. Kontrolün gerçek kişiler tarafından devralınması
(21) Gerçek kişiler, kişisel olarak ya da herhangi bir ekonomik birim üzerindeki
kontrol hakları aracılığıyla iktisadi faaliyette bulunmaları halinde teşebbüs
sayılırlar. Teşebbüs sayılan gerçek kişilerin gerçekleştirdikleri devralmalarda,
ilgili teşebbüs devralmayı gerçekleştiren gerçek kişi ile devralınan ekonomik
birimdir.
6
III. CİRO
III.1. Genel olarak
(22) Tebliğin 7 nci maddesi uyarınca, bir birleşme veya devralma işleminde; işlem
taraflarının Türkiye ciroları toplamının yüz milyon TL’yi ve işlem taraflarından en
az ikisinin Türkiye cirolarının ayrı ayrı otuz milyon TL’yi veya işlem taraflarından
birinin dünya cirosunun beş yüz milyon TL’yi ve diğer işlem taraflarından en az
birinin Türkiye cirosunun beş milyon TL’yi aşması halinde söz konusu işlemin
hukuki geçerlilik kazanabilmesi için Kuruldan izin alınması zorunludur. Ancak,
ortak girişimler hariç olmak üzere, herhangi bir etkilenen pazar bulunmaması
halinde, Tebliğin 7 nci maddesinde belirlenen ciro eşikleri aşılsa dahi işlem izne
tabi değildir. Burada ortak girişimlerden kasıt, yeni bir ortak girişim oluşturulması
veya mevcut bir ortak girişimin kontrol yapısında değişikliğe yol açılması gibi,
işlem sonrasında ortak kontrole konu bir ekonomik birimin ortaya çıktığı
durumlardır. Dolayısıyla, ortak kontrol doğurmayan işlemler, söz konusu
maddenin uygulanması bakımından ortak girişim olarak değerlendirilmeyecektir.
(23) Kurul, birleşme ve devralma işlemlerinin kontrolünde, işlemin piyasalara olası
etkilerini tam olarak değerlendirebilmek için en doğru ve güvenilir ciro
rakamlarını elde etmeye çalışmaktadır. Bu çerçevede, Tebliğin 8 inci
maddesinin altıncı fıkrasına göre, tek düzen hesap planına göre bildirim
tarihinden bir önceki mali yıl sonunda veya bunun hesaplanması mümkün
olmazsa, bildirim tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan net satışlar dikkate
alınmaktadır.
(24) Bir teşebbüsün döviz cinsinden hesaplanan yıllık cirosu TL’ye dönüştürülürken,
cironun gerçekleştiği mali yıldaki Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası döviz alış
kuru ortalaması göz önüne alınır.
(25) Tebliğin 7 nci maddesinde belirlenen ciro eşiklerinin aşılıp aşılmadığı
belirlenirken, ilgili teşebbüs ve bu teşebbüsle Tebliğin 8 inci maddesinin birinci
fıkrasındaki kriterler çerçevesinde bağlantılı olan bütün kişi veya ekonomik
birimlerin ciroları dikkate alınır. Buradaki amaç, hukuki belirlilik ilkesi
doğrultusunda hareket ederek, işlem vasıtasıyla etkilenen ekonomik kaynakların
toplam hacminin belirlenmesi suretiyle işlem taraflarının toplam ekonomik
gücünü değerlendirmektir.
7
(26) Tebliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde, bir devralma işleminde
ciro hesaplanmasında devreden bakımından sadece devredilen kısmın cirosu
esas alınacaktır. Örneğin; A teşebbüsü, B teşebbüsünün tam kontrolünde
bulunan C şirketini devralmak istediğinde, A’nın ve C’nin cirosu hesaplamaya
katılacak, B’nin cirosu ise dikkate alınmayacaktır.
III.2. Etkilenen pazar
(27) Etkilenen pazar, ilgili ürün pazarları arasındaki yatay veya dikey ilişkiye işaret
etmektedir. Bu çerçevede, taraflardan en az birinin Türkiye’de faaliyette
bulunması kaydıyla, tarafların faaliyetleri arasında yatay ya da dikey çakışma
bulunan herhangi bir ilgili ürün pazarı mevcut ise, etkilenen pazar bulunma
koşulu sağlanmış olacaktır. Bununla birlikte, yatay ya da dikey çakışmanın
bulunduğu ilgili ürün pazarlarına ilişkin olarak taraflardan hiçbirinin Türkiye’de
faaliyeti bulunmuyorsa, bu durumda, söz konusu fıkranın uygulanması
bakımından, etkilenen pazar bulunmadığı söylenebilecektir.
(28) Yatay ilişki, taraflardan en az iki tanesinin aynı ürün pazarında ticari faaliyette
bulunduğu, aynı seviyedeki çakışmaya; dikey ilişki ise taraflardan en az bir
tanesinin, bir diğerinin faaliyet gösterdiği herhangi bir ürün pazarının alt veya üst
pazarında ticari faaliyette bulunduğu duruma işaret etmektedir. Bu durumu
örnek vererek açıklayacak olursak; yurt dışında olsa dahi çimento sektöründe
faaliyeti olan bir teşebbüs, Türkiye’de faaliyet gösteren bir çimento fabrikasını
devraldığında, çimento pazarındaki yatay ilişkiden dolayı etkilenen bir pazar
ortaya çıkacaktır. Bu durumda, ciro eşiklerinin de aşılması halinde işlem izne
tabi olacaktır. Benzer şekilde, bir çimento şirketinin, Türkiye’deki bir hazır beton
tesisini devralması halinde, işlem öncesinde bu hazır beton tesisine fiilen ürün
tedarik edip etmediğine bakılmaksızın, pazarlar arasındaki dikey ilişki
dolayısıyla etkilenen pazar ortaya çıkacaktır. Ancak, ürünler arasında yatay ya
da dikey bir ilişkinin bulunmadığı devralma işlemlerinde (ortak girişimler hariç
olmak üzere), örneğin yalnızca çimento pazarında faaliyet gösteren bir
teşebbüsün Türkiye’deki bir bisküvi şirketini devralması durumunda, etkilenen
bir pazar da olmayacağı için, teşebbüslerin ciroları ne olursa olsun işlem izne
tabi olmayacaktır.
(29) Etkilenen pazar değerlendirmesi, işlemden etkilenme ihtimali olan pazarlar
bakımından yapılacaktır. Bu çerçevede, birleşme işlemlerinde teşebbüslerin
8
bütün faaliyetleri bu kapsamda değerlendirilecektir. Devralma işlemlerinde ise,
yalnızca devre konu şirketin faaliyet alanı dikkate alınarak etkilenen pazar
değerlendirmesi yapılacaktır.
III.3. Grup içi ve yurt dışı satışlar
(30) Tebliğin 8 inci maddesinin altıncı fıkrasına göre ciro hesaplanırken, aynı
maddenin birinci fıkrasındaki kişi veya ekonomik birimlerin kendi aralarındaki
satışlarından doğan cirolar hesaba katılmayacaktır. Buradaki amaç, her işlem
bakımından tarafların piyasadaki gerçek ekonomik ağırlığını göz önünde
bulundurmaktır. Diğer yandan, söz konusu kişi veya ekonomik birimlerin yurt
dışı satışları, Türkiye cirosu hesaplanırken dikkate alınmayacaktır.
III.4. Çifte hesaplamadan kaçınılması ve cironun tahsisi
(31) Ortak girişimlerde, işlem taraflarının cirosu hesaplanırken çifte hesaplama
yapılmaması gerekir. Bu nedenle, ana şirketlerin yanında ortak girişim şirketinin
de ilgili teşebbüs olarak değerlendirildiği durumlarda ana şirketin cirosu, devre
konu ortak girişimin cirosu olmaksızın, ortak girişimin cirosu da ana şirketin
cirosu olmaksızın hesaplanacaktır. Örneğin, A ve B şirketleri tarafından birlikte
kontrol edilen C ortak girişiminde, B şirketine ait hisselerin tamamının A şirketi
tarafından devralınması durumunda, A şirketinin cirosu hesaplanırken C ortak
girişiminin cirosu dikkate alınmayacak, C şirketinin cirosu hesaplanırken de A
şirketinin cirosu hesaba katılmayacaktır.
(32) Tebliğin 8 inci maddesinin üçüncü fıkrasına göre, bir birleşme veya devralma
işleminde ilgili teşebbüslerin başka bir kişi ya da ekonomik birim üzerinde aynı
maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde sayılan hak ya da yetkilere birlikte
sahip olması durumunda, çifte hesaplamadan kaçınılması prensibi
uygulanacaktır. Buna göre bahse konu hak ve yetkilere birlikte sahip olunan
ekonomik birimin üçüncü kişilere yaptığı satışlardan elde ettiği ciro, ilgili
teşebbüs sayısına bölünecektir. Dolayısıyla bu hesaplamada hisse oranları
değil, Tebliğin 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde listelenen hak ya
da yetkilere sahip olan hissedar sayısı esas alınarak, belirtilen nitelikteki
ekonomik birimlerin cirosu, ilgili teşebbüsler arasında eşit olarak
paylaştırılacaktır. Örneğin, A şirketinin B şirketini devraldığı bir işlemde, A ve
B’nin oy haklarının yarısına sahip olmak suretiyle birlikte kontrol ettikleri C ortak
9
girişiminin cirosu, A ve B şirketleri arasında eşit şekilde taksim edilerek
hesaplamaya dâhil edilecektir.
(33) Benzer şekilde Tebliğin 8 inci maddesinin dördüncü fıkrası gereğince, ilgili
teşebbüslerin üçüncü kişilerle birlikte işlerini idare etme hakkına sahip olduğu
ortak girişimlerin ciroları, bu hak sahiplerinin sayısına bölünmek suretiyle
hesaplanacaktır.
(34) Yukarıda yer verilen hususlar, bir şekil yardımıyla şöyle açıklanabilir:
Şekil 1.
Şekilde A ve B ilgili teşebbüsleri, yüzdesel rakamlar oy haklarındaki yüzdeleri göstermektedir.
Şekildeki yapı dikkate alındığında:
- C şirketinin A, B, F, E haricindeki şirketlere yaptığı satışlardan elde ettiği ciro A
ve B’ye eşit olarak bölüştürülecektir.
- E şirketinin, A, C, F haricindeki şirketlere yaptığı satışlardan elde ettiği cironun
tamamı, A’ya verilecektir.
- F şirketinin, A, C, E haricindeki şirketlere yaptığı satışlardan elde ettiği ciro, A
ve D’ye eşit olarak bölüştürülecektir.
III.5. Aynı kişiler ya da taraflar arasında gerçekleştirilen işlemler
(35) Tebliğin 8 inci maddesinin beşinci fıkrasında iki yıllık dönem içinde aynı kişiler
ya da taraflar arasında, aynı maddenin ikinci fıkrası anlamında gerçekleştirilen
iki ya da daha fazla işlemin, Tebliğin 7 nci maddesinde yer alan ciroların
hesaplanması bakımından tek bir işlem olarak değerlendirileceği belirtilmiştir.
10
Bu şekilde gerçekleştirilen işlemlerden yalnızca birinin ya da kümülatif olarak
tamamının bildirim eşiklerini aşması halinde, bu işlemlerin aynı pazara ya da
aynı sektöre ilişkin olup olmadığına ve daha önce bildirilip bildirilmediğine
bakılmaksızın, tamamının bildirilmesi gerekmektedir. Bu düzenlemenin temel
amacı, aslında izne tabi birleşme veya devralma işleminin, parçalara bölünmek
suretiyle birden fazla işlem şeklinde gerçekleştirilmesi yoluyla önemli birleşme
veya devralma işlemlerinin izin alınmaksızın gerçekleşmesinin önlenmesidir.
Örneğin, sadece A ve B teşebbüslerinin faaliyet gösterdiği ve bu teşebbüslerin
sırasıyla 100 ve 50 milyon TL’lik ciroya sahip olduğu bir piyasada, A’nın B’yi
devralması mevcut ciro eşikleriyle izne tabi bir işlemdir. Bu işlemin izin
kapsamından çıkarılması amacıyla B’nin faaliyetlerinin 25 milyon TL’lik iki parça
halinde devralınması durumunda görünürde izne tabi olmayan iki işlem
gerçekleşmiş olmasına rağmen, söz konusu işlemlerin iki yıllık bir zaman dilimi
içinde gerçekleşmesi halinde birlikte değerlendirilerek, ciroların bütünleştirilmesi
söz konusudur. Bu işlem örneğinde, B’nin ilk 25 milyon TL’lik kısmı
devrolunduğunda ciro eşiği aşılmazken, ikinci 25 milyon TL’lik kısmı
devrolunduğunda ilgili ciro olarak diğer işlemden kaynaklanan 25 milyon TL de
dâhil edilerek toplam 50 milyon TL ciro dikkate alınacak ve işlem izne tabi
olacaktır.
III.6. Cironun hesaplanması
(36) Tebliğin 8 inci maddesinin birinci fıkrası, ilgili teşebbüsle birlikte, cirosu işlem
taraflarına atfedilebilecek kişi ya da ekonomik birimleri belirlemek için özel
kriterler ortaya koymaktadır. Buna göre ciro hesaplanmasında aşağıdakilerin
toplamı dikkate alınacaktır:
a) İlgili teşebbüs,
b) İlgili teşebbüsün doğrudan ya da dolaylı olarak;
1) sermayesinin veya ticari varlığının yarıdan fazlasına sahip olduğu
veya
2) oy haklarının yarıdan fazlasını kullanma yetkisine sahip olduğu veya
3) denetim kurulu, yönetim kurulu veya teşebbüsü temsile yetkili
organların üyelerinin yarıdan fazlasını atama yetkisine sahip olduğu
veya
11
4) işlerini idare etme hakkına sahip olduğu kişi veya ekonomik birimler,
c) İlgili teşebbüs üzerinde (b)’de sayılan hak ve yetkilere sahip olan kişi veya
ekonomik birimler,
ç) (c)’de sayılanların, (b)’de sayılan hak ve yetkilere sahip olduğu kişi veya
ekonomik birimler,
d) (a)-(ç)’de sayılanların, (b)’de sayılan hak ve yetkilere birlikte sahip olduğu
kişi veya ekonomik birimler.
Ciro hesabına hangi teşebbüslerin dahil edileceğini açıklamak için aşağıda
örnek bir şekil sunulmuştur:
Şekil 2.
Şekilde A ilgili teşebbüsü, yüzdesel rakamlar oy haklarındaki yüzdeleri göstermektedir.
(37) Tebliğin 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin 1, 2 ve 3 numaralı alt
bentlerinde listelenen hak veya yetkiler, niceliksel kriterlere dayandığı için basit
ve açık bir şekilde belirlenebilir. İlgili teşebbüslerin, sermayesinin ya da ticari
varlığının yarısından fazlasını elinde bulundurduğu, oy haklarının yarısından
fazlasına sahip olduğu ya da denetim kurulu, yönetim kurulu veya teşebbüsü
temsile yetkili kurul üyelerinin yarısından fazlasını atamaya hukuken (de jure)
yetkili olduğu şirketler bakımından bu eşikler karşılanmaktadır. Ayrıca, eğer
12
diğer şirketlerin hissedarlar toplantısında oy haklarının yarısından fazlasını
kullanmak ya da diğer şirketlerde temsile yetkili kurul üyelerinin yarısından
fazlasını atamak fiilen (de facto) mümkünse, bu şirketler de ciro hesaplamasına
dâhil olacaktır.
(38) Tebliğin 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin 4 numaralı alt bendinde
yer alan hüküm, teşebbüsün işlerini idare etme hakkına atıf yapmaktadır. “İşleri
idare etme hakkı”, teşebbüsün stratejik davranışının belirlenmesini de jure
sağlayan haklardır. Bu haklar, oy haklarının elde bulundurulması şeklinde
ortaya çıkabileceği gibi kira sözleşmeleri vb. sözleşmelerden de kaynaklanabilir.
(39) İşleri idare etme hakkı ilgili teşebbüsün, bir şirketin işlerini yönetme hakkına
üçüncü kişilerle birlikte sahip olduğu durumları da kapsamaktadır. Buna göre
ortak kontrol sahibi olan teşebbüslerden her biri tek başına, yalnızca negatif
anlamda, yani veto hakları biçiminde haklara sahip olsa bile, kontrol edilen
şirketin işlerini yönetme hakkına sahip olduğu kabul edilir. Yukarıdaki şekilde,
ilgili teşebbüs A ve üçüncü kişi F tarafından kontrol edilen E şirketi de ilgili
teşebbüs tarafından işleri idare edilen şirket olarak ciro hesabına katılacaktır.
Tebliğin 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin 4 numaralı alt bendine
göre, sadece ilgili teşebbüse ve üçüncü kişilere açıkça işleri idare etme hakkı
sağlayan de jure haklar söz konusu olduğunda bu ortak girişimler ciro
hesaplanmasında dikkate alınacaktır. Bu nedenle üçüncü kişilerle kontrol edilen
ortak girişimlerin ciro hesabına dâhil edilmesi, ilgili teşebbüsün ve üçüncü
kişilerin hissedarlar anlaşması gibi bir anlaşma temelinde ortak yönetim hakkı
olduğu veya ilgili teşebbüs ile üçüncü kişinin eşit oy hakkına sahip olduğu yani
ortak girişimin karar organına eşit sayıda üye atamaya hakkı olduğu durumlarla
sınırlanmıştır.
(40) İlgili teşebbüsün üzerinde Tebliğin 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (b)
bendinde sayılan hak ve yetkilere sahip olan bütün kişi veya ekonomik birimlerin
ciroları hesaplamaya dâhil edilmelidir. Şekilde ilgili teşebbüs olan A’nın iki ana
şirketi (C1 ve C2) ile C1’in de ana şirketi olan C ciro hesaplanmasında birlikte
dikkate alınacaktır.
(41) İlgili teşebbüsün Tebliğin 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde
sayılan hak ve yetkilere doğrudan ya da dolaylı olarak sahip olduğu kişi veya
ekonomik birimler de ciro hesabında dikkate alınır. Örnek şekilde ilgili teşebbüs
13
A’nın, hisselerinin yarısından fazlasına doğrudan sahip olduğu B1, B2 ve B3
şirketleri ile dolaylı olarak sahip olduğu B4 ve D şirketleri ciro hesaplanmasına
dâhil olacaktır. Ayrıca, Tebliğin 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendine
göre, ilgili teşebbüsün ana şirketlerinin, aynı fıkranın (b) bendinde sayılan hak
ve yetkilere doğrudan ya da dolaylı olarak sahip olduğu şirketler de ciro
hesabında dikkate alınacaktır. Yukarıdaki örnekte, ilgili teşebbüs olan A’nın ana
şirketi olan C2’nin yavru şirketi olan Ç’nin cirosu hesaplamaya dâhil edilecektir.
14
IV. YAN SINIRLAMALAR
IV.1. Genel olarak
(42) Tebliğin 13 üncü maddesinin beşinci fıkrasında; birleşme veya devralmaya
ilişkin olarak Kurul tarafından verilen iznin, işlemin uygulanmasıyla doğrudan
ilgili ve gerekli sınırlamaları da kapsadığı ve birleşme veya devralma ile getirilen
sınırlamaların bu kapsamı aşıp aşamadığının tespitinin işlem taraflarınca
yapılmasının esas olduğu hükmü yer almaktadır.
(43) Bu düzenleme ile bütün yoğunlaşma işlemlerinde yan sınırlamaların
değerlendirilmesi yönündeki önceki uygulama terk edilerek, bir sınırlamanın yan
sınırlama olup olmadığının değerlendirilmesi esas itibarıyla işlem taraflarının
sorumluluğuna bırakılmaktadır. Dolayısıyla, Tebliğde yer alan söz konusu
düzenleme ile Kurulun yoğunlaşmalara yönelik kararlarında yan sınırlamalara
ilişkin bir değerlendirme yapılmamış olsa dahi, ilgili izin kararının yan
sınırlamaları da kapsayacağı prensibi kabul ve ilan edilmiş olmaktadır. Ancak
Kurul, tarafların talepte bulunması halinde, işbu Kılavuzda ya da önceki
kararlarında ele alınmamış, yeni bir yönü bulunan sınırlamaları, yoğunlaşmaya
ilişkin kararlarında değerlendirecektir.
(44) Yan sınırlamalara Kanunun 4 üncü ve 6 ncı maddelerinin uygulanması mümkün
değildir. Ancak, yan sınırlama niteliği taşımayan sınırlamalar Kanunun 4 üncü, 5
inci ve 6 ncı maddelerinin kapsamında değerlendirilebilir.
IV.2. Yan sınırlama kavramı
(45) Yan sınırlamalar; yoğunlaşma işlemi ile doğrudan ilgili ve işlemin
uygulanabilmesi ve yoğunlaşmadan beklenen etkinliklerin tam olarak
sağlanabilmesi için gerekli olan sınırlamalardır.
(46) “Doğrudan ilgililik” ve “gereklilik” ölçütleri olayın özelliklerine göre objektif olarak
değerlendirilecektir.
(47) Sınırlamaların doğrudan ilgili olması için, yoğunlaşma işlemi ile aynı kapsam
veya zamanda yapılması yeterli olmayıp, ana işlem ile ekonomik olarak
yakından ilişkili olması ve yoğunlaşma sonucu oluşacak yeni yapıya sorunsuz
bir geçiş için öngörülmüş olması gerekmektedir.
15
(48) Gereklilik ölçütü ise, ilgili sınırlamanın yoğunlaşma işleminin gerçekleşmesi için
zorunlu olması ya da sınırlama olmaksızın asıl işlem bakımından önemli ölçüde
belirsizlik ve maliyet artışı olması gibi durumlarda karşılanabilecektir. Bir
sınırlamanın gerekli olup olmadığının tespit edilebilmesi için, sınırlamanın
niteliği yanında, süresi ve kapsamı da dikkate alınır. Öte yandan, aynı sonucu
elde etmeye yarayan alternatif sınırlamalardan, rekabeti en az sınırlayan
alternatifin tercih edilmesi gerekmektedir.
IV.3. Uygulamaya ilişkin genel ilkeler
(49) Devralma işlemlerinde, devralınan hak ya da malvarlığının değerinin tam olarak
alıcıya geçmesi için, satıcıya belirli bir süre için alıcı ile rekabet etmeme
yükümlülüğü getirilmesi gerekebilmektedir. Bu gereklilik özellikle müşteri
çevresinin kazanılması ve devrolunan know-how’dan yererince istifade
edilebilmesi gibi durumlarda ortaya çıkmaktadır.
(50) Satıcıya getirilen rekabet etmeme yükümlülüğünün yan sınırlama olarak kabul
edilebilmesi için; süre, konu, coğrafi alan ve kişi yönünden kapsamının, işlemin
uygulanabilmesi için gerekli olan makul düzeyi aşmaması gerekmektedir.
(51) Süre bakımından üç yılı aşmayan rekabet etmeme yükümlülüklerinin genel
olarak makul olduğu kabul edilmektedir. Ancak, müşteri bağımlılığının daha
uzun sürmesi ve devredilen know- how’ın niteliği gereği gerekli olması
durumunda, somut olayın gerektirdiği ölçüyü aşmamak kaydıyla, üç yılı aşan
rekabet etmeme yükümlülüklerinin de yan sınırlama kapsamında
değerlendirilmesi mümkün olabilmektedir1. Öte yandan, ortak girişimlerde ana
teşebbüslerin ortak girişimle rekabet etmemesine yönelik uzun süreli ya da
süresiz rekabet etmeme yükümlülükleri yan sınırlama olarak kabul
edilebilecektir.
(52) Rekabet etmeme yükümlülüğü kural olarak işlem öncesinde devre konu
ekonomik birimin faaliyet alanını oluşturan mal ve hizmetlerle sınırlı olmalıdır.
Gelişim aşamasını tamamen ya da büyük ölçüde tamamlamış, ancak henüz
pazarlama aşamasına geçilmemiş mal ve hizmetler de bu kapsama dâhil
edilebilecektir.
1 Örneğin bkz. Rekabet Kurulu’nun; 24.11.2005 tarih ve 05-79/1088-314 sayılı, 14.8.2008 tarih ve 08- 50/741-297 sayılı, 15.4.2009 tarih ve 09-15/343-85 sayılı kararları.
16
(53) Benzer şekilde, rekabet etmeme yükümlülüğü, coğrafi bakımdan, işlem
öncesinde satıcının faaliyet gösterdiği alanlarla sınırlı olmalıdır. Bununla birlikte,
satıcının yeni bölgelere girmek için yatırım yapmış olması gibi istisnai
durumlarda bu bölgeler bakımından getirilen sınırlama da gerekli ve makul
kabul edilebilecektir.
(54) Satıcının kendisi ve satıcı ile ekonomik bütünlük oluşturan iktisadi birimler ve
acenteleri bakımından getirilen kısıtlama makul kabul edilebilecek iken, bunun
ötesinde, özellikle satıcının bayileri ya da kullanıcılar bakımından getirilen
rekabet etmeme yükümlülüğü gerekli ve ilgili bir sınırlama olarak kabul
edilmeyecektir.
(55) Rekabet etmeme yükümlülüğü ile benzer nitelikte ya da bu yükümlülüğü
tamamlayıcı nitelikte olan; satıcının devre konu teşebbüsün çalışanlarını
istihdam etmemesi, devre konu teşebbüse ait ticari sırları açıklamaması ve
kullanmaması gibi yükümlülükler de, rekabet etmeme yükümlülüğü ile benzer
şekilde değerlendirilecektir. Şu kadar ki, gizliliğin know-how’a ilişkin olması
halinde, söz konusu bilginin gizli kaldığı, yani know-how niteliğini koruduğu
sürece açıklanmamasına ve kullanılmamasına yönelik olarak getirilen
yükümlülük, işlemin asli bir unsuru olarak değerlendirilebilecektir.