Peru

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

RESOLUCIÓN N° 0858-2006/TPI-INDECOPI

EXPEDIENTE N° 568-2005/ODA

DENUNCIANTE: ASOCIACION PERUANA DE ARTISTAS VISUALES – APSAV.

DENUNCIADO: SANTILLANA S.A.

 

Infracción a legislación sobre derecho de autor – Reproducción y distribución no autorizada de obras artísticas – Límites al derecho de autor – Imposición de sanciones

 

Lima, veintiocho de junio del dos mil seis.

 

I. ANTECEDENTES

 

Con fecha 15 de abril del 2005, Asociación Peruana de Artistas Visuales – APSAV (Perú) interpuso denuncia por infracción a los derechos de autor en contra de Santillana S.A. Señaló que la denunciada, en el texto “ENCICLOPEDIA ESCOLAR SANTILLANA ARTE Y LITERATURA – TOMO I”, “VOCES N° 03”, “VOCES N° 04”, “NEXOS N° 05” y “HUELLAS N° 04”, ha reproducido sin autorización obras de los autores Georges Braque, Pablo Picasso, Salvador Dalí, Sofía Gandarias, Marcel Duchamp, Enrique Camino Brent, Wassily Kandinsky, Jackson Pollock, Tilsa Tsuchiya, André Bretón, Jean Tonguely, Robert Smithson, Richard Serra, Marc Chagall, Rene Magritte, Paul Klee, Francis Bacon, Pablo Serrano, Federico García Lorca, Leopold Survage, Rafael Alberti, Andy Warhol, Otto Dix, Georges Gras, Konrad Klapheck, Alexander Calder y Frank Lloyd Wright, que son administradas por la recurrente. Indicó que, en diversas oportunidades, le comunicó por escrito a la denunciada lo antes expuesto, informándole el monto que debía pagar por concepto de remuneraciones devengadas. Solicitó:

 

- El pago de US$ 8 020,61 por concepto de derechos de autor devengados.

 

- El pago de costas y costos del proceso.

 

- Imposición de una multa.

 

- La publicación de la resolución

 

- Adjuntó diversos documentos en calidad de medios probatorios.

 

Mediante proveído de fecha 13 de mayo del 2005, la Oficina de Derechos de Autor admitió a trámite la denuncia contra Santillana S.A.

 

Con fecha 24 de mayo del 2005, Santillana S.A. absolvió el traslado de la denuncia manifestando lo siguiente:

 

- La denunciante no ha puesto a disposición de los usuarios la relación de autores que le han encargado la administración de sus derechos.

 

- Los textos denunciados son utilizados por alumnos de nivel primario y secundario y tienen por finalidad lograr el aprendizaje durante sus estudios escolares (clases de expresión, estudio de la lengua, comunicación audiovisual, literatura, historia del arte, entre otros).

 

- Efectivamente, en dichos textos se han reproducido, sin contar con una autorización expresa, las obras de los autores que la denunciante indica. Sin embargo, dicha reproducción es lícita, toda vez que constituye un límite a los derechos de explotación reconocido en la propia Ley sobre el derecho de autor.

 

- Si bien ha reproducido las obras administradas por APSAV, ello se ha hecho cumpliendo con los alcances del derecho de cita y con la finalidad de ilustrar los textos materia de clases. Así, las obras reproducidas han sido previamente divulgadas, asimismo se ha indicado el nombre del autor y la fuente y se han respetado los usos honrados, es decir, que las reproducciones se han realizado en una cantidad y forma normalmente aceptada.

 

- Las citas de las obras visuales son accesorias, respecto de los textos que pretenden ilustrar. El texto escolar no se adquiere por un interés especial en las obras visuales que contiene sino por una necesidad que surge del dictado de clases. Son libros que buscan transmitir conocimientos a niños de edad escolar, los cuales tienen un mayor nivel de aprendizaje a través de gráficos, figuras e ilustraciones.

 

- Los libros materia de denuncia ya no se encuentran en los canales de comercialización. Si se encontraran en el mercado, ello se debería a segundas ventas.

 

Con fecha 27 de mayo del 2005, se realizó la audiencia de conciliación, en la cual las partes intercambiaron posiciones sin llegar a un acuerdo.

 

Con fecha 6 de setiembre del 2005, Asociación Peruana de Artistas Visuales – APSAV señaló que:

 

(i) Oportunamente informó a la denunciada que las reproducciones efectuadas no se encontraban amparadas bajo alguna limitación a los derechos de autor. Asimismo, se puso a conocimiento de la denunciada la tarifa aplicable por cada obra reproducida en los soportes materiales objeto de la presente denuncia.

 

(ii) La información sobre sus representados se encuentra disponible sin costo en su portal www.apsav.org.pe. La denunciada fue invitada a la presentación del portal, por lo que no puede aludir desconocimiento ni falta de información respecto a los autores que representa ni a los derechos que gestiona.

 

(iii) Las citas deben realizarse con el fin de apoyar a hacer más intelegible lo opinado o para hacer referencia a las opiniones de otro autor, con el fin de realizar un análisis, comentario o juicio crítico, en la medida justificada por la finalidad que se persigue. La inclusión de una obra carente de dichos requisitos deviene en una utilización que necesariamente requiere de una contraprestación económica a favor del titular.

 

(iv) La reproducción de las obras del repertorio que administra su institución por parte de la denunciada no se ha realizado con el fin de apoyar o hacer más inteligibles sus opiniones o para hacer referencia a otro autor, sino con un fin ornamental o estético.

 

(v) En el presente caso, se ha atentado contra la normal explotación de la obra y se ha causado un perjuicio para los legítimos intereses de los artistas plásticos administrados por APSAV.

 

(vi) Además, no se ha cumplido con las formalidades establecidas en el artículo 44 del Decreto Legislativo N° 822, relativas a la obligación de indicar la fuente.

 

Con fecha 18 de octubre del 2005, Asociación Peruana de Artistas Visuales – APSAV señaló que:

 

(i) La legitimidad para actuar se sustenta en la autorización expedida por la autoridad nacional competente, se presume que los derechos ejercidos le han sido encomendados a la entidad de gestión, directa o indirectamente por sus respectivos titulares, bastando la sola presentación de los estatutos.

 

(ii) La parte denunciada ha incurrido en infracción administrativa a los derechos de autor por la reproducción y distribución no autorizada de su repertorio además de la infracción a los derechos morales de paternidad e integridad.

 

(iii) Informó de más casos en los que no se cumplieron con las formalidades de ley para aplicar el derecho de cita.

 

Mediante Resolución N° 19-2006/ODA-INDECOPI de fecha 27 de enero del 2006, la Oficina de Derechos de Autor declaró fundada la denuncia por infracción a la legislación sobre derechos de autor. Sustentó su decisión sobre la base de las siguientes consideraciones:

 

- APSAV ha registrado ante la Oficina de Derechos de Autor sus estatutos y los contratos de representación recíproca con todos sus representados, por lo tanto, se encuentra legitimada – de acuerdo a lo establecido en sus propios estatutos y en los contratos de representación – para ejercer los derechos confiados a su administración y hacerlos valer en toda clase de procedimientos administrativos y judiciales, sin presentar más títulos que dichos estatutos, según indica el artículo 147 del Decreto Legislativo 822.

 

- Se ha comprobado la reproducción y distribución por parte de la emplazada, de obras cuyos derechos administra la denunciante en su condición de entidad de gestión colectiva.

 

- Las obras identificadas con los números 16, 17, 18, 20, 21, 22, 25, 26, 29, 33, 40, 41 y 42 están amparadas por el derecho de cita con fines educativos, debido al contexto pedagógico y de explicación en el que se encuentran.

 

- Las obras identificadas con los números 14, 30, 31 y 37 se realizaron dentro del límite de difusión y emisión previsto en el artículo 45 inciso c) del Decreto Legislativo 822 (reproducción de obras permanentemente expuestas al público).

 

- Las obras identificadas con los números 8, 9 y 28 están en el dominio público.

 

- La reproducción de las obras identificadas con los números 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 10, 11, 12, 13, 15, 19, 23, 24, 27, 32, 34, 35, 36, 38, 39, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52 y 53, debió contar con la autorización previa de la denunciante. En tal sentido, la denunciada debe pagar por concepto de remuneraciones devengadas la suma de US$ 1 607,00.

 

- La denunciada ha observado una conducta adecuada dentro del procedimiento, por lo que no corresponde el pago de las costas y costos generados en el presente caso.

 

Por las consideraciones expuestas, la Oficina de Derechos de Autor determinó lo siguiente:

 

- Imponer a la denunciada la sanción de multa equivalente a 3,18 UIT por la infracción a la legislación sobre derecho de autor.

 

- Fijar por concepto de derechos de autor devengados la suma de US$ 1 607,00.

 

- Denegar el pago de costas del proceso.

 

- Disponer la publicación de la resolución en el Diario Oficial El Peruano.

 

- Ordenar la inscripción de la presente resolución en el registro correspondiente.

 

Con fecha 9 de febrero del 2006, Santillana S.A. interpuso recurso de apelación reiterando sus argumentos. Solicitó que la Sala revise los criterios empleados por la Primera Instancia y evalúe si la conducta realizada por su empresa está dentro de los alcances de las limitaciones al derecho de autor.

 

Con fecha 9 de marzo del 2006, Asociación Peruana de Artistas Visuales – APSAV absolvió el traslado de la apelación interpuesta por Santillana S.A. señalando que las reproducciones efectuadas no cumplían con las exigencias legales para que se consideren dentro de la limitación por derecho de cita. Agregó que las reproducciones realizadas por la denunciada no tenían en algunos casos relación con el texto en el cual se incluían. Sostuvo que para ilustrar sus textos o transmitir mejor los conocimientos no es necesario emplear obras de terceros, toda vez que está en posibilidad de crear sus propias ilustraciones. Reiteró los argumentos expuestos en su recurso de apelación.

 

Con fecha 10 de febrero del 2006, Asociación Peruana de Artistas Visuales - APSAV interpuso recurso de apelación manifestando que:

 

- La Primera Instancia ha considerado dentro del alcance del derecho de cita reproducciones de obras que no han sido objeto de comentario o juicio crítico, por lo que su incorporación sólo cumple fines estéticos.

 

- Respecto al criterio del uso excesivo de obras para ilustrar un artículo, éste criterio fue mal aplicado porque se han incluido dentro de los alcances de la limitación más obras de las debidas.

 

- La cita con fines educativos a la que alude la Primera Instancia para considerar que algunas reproducciones no requieren autorización no tiene sustento legal.

 

- Respecto a las obras que se encuentran permanentemente expuestas al público, la denunciada no cumplió con la formalidad de informar dónde se encuentran en exposición.

 

- Se debió imponer el pago de costos y costas, puesto que, dadas las comunicaciones enviadas a la denunciada, ésta conocía de la existencia de su institución y de la obligación de contar con la autorización previa para explotar las obras materia de denuncia.

 

Con fecha 10 de marzo del 2006, Santillana S.A. absolvió el traslado de la apelación interpuesta por Asociación Peruana de Artistas Visuales – APSAV manifestando que las reproducciones realizadas cumplen los requisitos exigidos por la ley para aplicar la limitación por derecho de cita, así como con la regla de los tres pasos.

 

Con fecha 9 de junio del 2006, Asociación Peruana de Artistas Visuales -APSAV solicitó la realización de una audiencia de informe oral.

 

Con fecha 12 de junio del 2006, Asociación Peruana de Artistas Visuales -APSAV solicitó que se convoque a una audiencia de exhibición de documentos a fin de verificar si las reproducciones fueron a color o en blanco y negro.

 

Con fecha 21 de junio del 2006, se realizó la audiencia de exhibición de documentos con la presencia de la denunciante.

 

Con fecha 28 de junio del 2006, se realizó la audiencia de informe oral con la presencia de ambas partes.

 

II. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

 

La Sala de Propiedad Intelectual deberá determinar:

 

a) Si Santillana S.A ha vulnerado los derechos que representa la Asociación Peruana de Artistas Visuales – APSAV.

 

b) De ser el caso, pronunciarse sobre las sanciones impuestas.

 

III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

 

1. Informe de antecedentes

 

La Sala ha verificado que Asociación de Artistas Visuales – APSAV tiene registrados en la Oficina de Derechos de Autor sus estatutos, así como los contratos de representación recíproca celebrados con:

 

- Visual Artist and Galleries Association, Inc. VAGA (Estados Unidos de América).

 

- Societé des Auteurs Dans les Arts Graphiques et Plastiques – ADAGP (Francia).

 

- Visual Entidad de Gestión de Artistas Plásticos – VEGAP (España).

 

- Sociedad Belga de Autores, Compositores y Editores – SABAM (Bélgica).

 

- Artist Rights Society Inc. – ARS.

 

- Vg Bild - Kunst (Alemania).

 

- Sucesión de Pablo Picasso (Francia).

 

- Sociedad de Gestión de los Creadores de Imagen Fija – CREAIMAGEN (Chile)

 

- Sociedad Mexicana de Autores de las Artes Plásticas, S.G.C. de I.P. – SOMAAP (México)

 

- Asociación Brasileña de derechos de Autores Visuales – AUTVIS (Brasin( �/p>

 

- Norwegian Visual Artists Copyright Society - BONO (Noruega)

 

- BEELDRECHT (Holanda)

 

- Agencia de Autores Visuales – ADAVIS (Cuba)

 

- Sociedad Italiana de Autores y Editores – SIAE (Italia)

 

2. Alcances del derecho de autor

 

El autor tiene, por el solo hecho de la creación, un derecho exclusivo y oponible a todos que comprende facultades de orden moral y patrimonial. Está expresamente reconocido en el numeral 8) del artículo 2º de la Constitución[1].

 

Cabe señalar que también gozan de ese reconocimiento constitucional: el derecho de opinión, la libertad de expresión y el derecho a la información, los que se encuentran recogidos en los numerales 3) y 4) del artículo 2º de la Constitución[2], como lo están igualmente el derecho a la educación y las garantías institucionales de protección y promoción a la cultura en los artículos 2º numeral 8), 13º[3] y 16º[4], aparte del deber de colaboración ,que el último párrafo del artículo 14º[5] impone a los medios de comunicación con relación a la educación y la formación moral y cultural. Corresponderá en consecuencia al juzgador ponderar estos derechos constitucionales, al amparo de la legislación que los desarrolla, a efectos de hacer viable el reconocimiento de los derechos que correspondan a los autores por la creación de sus obras.  

 

2.1. En relación con los derechos morales

 

Las facultades de carácter personal concernientes a la tutela de la personalidad del autor en relación con su obra destinadas a garantizar intereses intelectuales están contenidas en el artículo 11º de la Decisión 351, concordado con el artículo 22º del Decreto Legislativo 822, y comprenden, entre otros, los siguientes derechos:

 

a) Derecho de divulgación

 

El artículo 23° del Decreto Legislativo 822 señala:

 

“Por el derecho de divulgación, corresponde al autor la facultad de decidir si su obra ha de ser divulgada y en qué forma. En el caso de mantenerse inédita, el autor podrá disponer, por testamento o por otra manifestación escrita de su voluntad, que la obra no sea publicada mientras esté en dominio privado, sin perjuicio de lo establecido en el código civil en lo referente a la divulgación de la correspondencia epistolar y las memorias. El derecho de autor a disponer que su obra se mantenga en forma anónima o seudónima, no podrá extenderse cuando ésta haya caído en el dominio público.”

 

El autor es la única persona que tiene el derecho a divulgar su obra, sólo a él le corresponde determinar cuándo considera que su obra es lo suficientemente satisfactoria como para comunicarla y someterla al juicio del público. [6]

 

Atendiendo a lo expuesto, se advierte que el ejercicio de este derecho implica necesariamente que la obra aún no haya sido puesta a disposición del público, es decir, que sea inédita; o, en el caso de las obras visuales, que no se haya efectuado la comunicación pública o distribución de la obra.

 

De acuerdo a lo dispuesto en el Decreto Legislativo 822, el ejercicio del derecho de divulgación implica más que el solo decidir si la obra es puesta a disposición del público. Al respecto, Colombet[7] señala que este derecho otorga al autor también la facultad de elegir los medios para divulgar su obra y el público a quien debe ser dirigida. Así, puede optar, en lugar de una divulgación total por todos los medios posibles de difusión, por una divulgación limitada, reservada a un público restringido y sólo a través de ciertos modos de expresión. Por ejemplo: un conferenciante puede decidir que la divulgación de su obra sea sólo mediante la forma oral y para el público al cual está dirigida la conferencia, en ese sentido, una comunicación por medios escritos y dirigida a todo el público lastimaría su derecho moral.  

 

b) Derecho de paternidad

 

El artículo 24° del Decreto Legislativo 822, en concordancia con el literal b) del artículo 11º de la Decisión 351, señala que por el derecho de paternidad:

 

“el autor tiene el derecho de ser reconocido como tal, determinando que la obra lleve las indicaciones correspondientes y de resolverse si la divulgación ha de hacerse con su nombre, bajo seudónimo o signo, o en forma anónima”.

 

Por ello, el autor, como titular originario de la obra, tiene el derecho de que se le reconozca como creador cada vez que su obra sea divulgada o exhibida, debiendo respetarse su voluntad con respecto al nombre, seudónimo o anónimo según él decida.

 

En consecuencia, el derecho de paternidad es el derecho del autor a que se reconozca su condición de creador de la obra, es decir, el derecho a que se mencione su nombre siempre ligado a ella, como él haya elegido[8].

 

c) Derecho de integridad

 

El artículo 25° del Decreto Legislativo 822 señala que por el derecho de integridad: “el autor tiene, incluso frente al adquirente del objeto material que contiene la obra, la facultad de oponerse a toda deformación, modificación, mutilación o alteración de la misma”.

 

Según Lipszyc, el fundamento de este derecho se “encuentra en el respeto debido a la personalidad del autor que se manifiesta en la obra y a ésta en sí misma. El autor tiene el derecho a que su pensamiento no sea modificado o desnaturalizado, y la comunidad tiene derecho a que los productos de la actividad intelectual creativa le lleguen en su auténtica expresión”.[9]

 

Antequera Parilli[10] señala que en el atentado al derecho de integridad no es necesario que la deformación, modificación, mutilación o alteración de la obra afecte el decoro de la obra o reputación del autor; basta solamente que se dé el acto de modificación, deformación o mutilación. Es así que el autor puede oponerse a toda deformación, mutilación o modificación de la obra en tanto puedan atentar contra el decoro de la obra o la reputación del autor.

 

2.2 En relación con los derechos patrimoniales

 

El autor tiene la facultad de explotar la obra en cualquier forma o bajo cualquier procedimiento, así como de obtener de ello beneficio. Las modalidades de explotación se encuentran indicadas en el artículo 13º de la Decisión 351, concordado con el artículo 31º del Decreto Legislativo 822, de manera ejemplificativa. Entre ellas son de destacar las referidas al derecho de reproducción y distribución.

 

a) Derecho de reproducción

 

Conforme al artículo 13º inciso a) de la Decisión 351, concordado con el artículo 31º inciso a) del Decreto Legislativo 822, el autor tiene el derecho exclusivo de realizar o autorizar la reproducción de su obra por cualquier forma o procedimiento.

 

Tradicionalmente, se ha entendido que el derecho de reproducción comprende la fijación material de una obra, de tal forma que se puedan obtener una o varias copias de la obra, de manera total o parcial.[11] Sin embargo, la evolución tecnológica ha ido configurando y afectando al concepto mismo de reproducción, de tal forma que hoy se incluyen dentro del concepto de reproducción las copias digitales de una obra en la memoria de un ordenador o las copias que se reproducen en la internet, lo cual ha debilitado la exigencia de corporeidad.[12]

 

En consecuencia, es ilícita toda reproducción total o parcial de la obra por cualquier medio o procedimiento sin la autorización expresa del autor.

 

b) Derecho de distribución

 

El artículo 13º inciso c) de la Decisión 351, concordado con el artículo 31º inciso c) del Decreto Legislativo 822, dispone que el autor tiene el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir la distribución al público de su obra mediante la venta, el arrendamiento o el alquiler.

 

El artículo 34° del Decreto Legislativo 822 establece que la distribución:

 

“comprende la puesta a disposición del público por cualquier medio o procedimiento, del original o copias de la obra, por medio de la venta, canje, permuta u otra forma de transmisión de la propiedad, alquiler, préstamo al público o cualquier otra modalidad de explotación (…) Cuando la comercialización autorizada de los ejemplares se realice mediante venta u otra forma de transmisión de la propiedad, el titular de los derechos patrimoniales, no podrá oponerse a la reventa de los mismos en el país para el cual han sido autorizadas (…)”.

 

La distribución implica necesariamente la incorporación de la obra o prestación a un soporte físico o electrónico que permita su comercialización pública. El carácter físico o electrónico del soporte exige la posibilidad de aprehensión del mismo por parte del público. En ese sentido, todos aquellos modos de explotación que excluyan la incorporación física de la obra o prestación no pueden ser considerados como distribución.[13]

 

3. Infracción del derecho de autor

 

En la lista enunciativa de obras protegidas por el derecho de autor, contenida en el artículo 5º del Decreto Legislativo 822, se encuentran incluidas las obras de artes plásticas, sean o no aplicadas, incluidos los bocetos, dibujos, pinturas, esculturas, grabados y litografías.

 

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 18º del Decreto Legislativo 822, el autor de una obra tiene, por el solo hecho de la creación, la titularidad originaria de un derecho exclusivo y oponible a terceros, que comprende, a su vez, los derechos de orden moral y patrimonial determinados en la ley. Se considera una infracción a la Ley sobre el Derecho de Autor cualquier vulneración o afectación a los derechos morales o patrimoniales que tiene el autor sobre su obra.

 

El artículo 37º del Decreto Legislativo 822 establece que:

 

 “Siempre que la Ley no dispusiere expresamente lo contrario, es ilícita toda reproducción, comunicación, distribución o cualquier otra modalidad de explotación de la obra, en forma total o parcial, que se realice sin el consentimiento previo y escrito del titular del derecho de autor”.

 

De la revisión de lo actuado, se concluye que las reproducciones efectuadas por la denunciada constituyen actos de explotación de obras, por lo que debió contar con la autorización previa y por escrito del titular del derecho, según lo dispuesto en el artículo 37 del Decreto Legislativo 822.

 

Al respecto, la denunciada alega que las reproducciones de las obras antes mencionadas se encuentran comprendidas dentro de las limitaciones al derecho de autor, por lo que corresponde pronunciarse respecto a las mismas.

 

4. Limitaciones al derecho de autor

 

La protección al derecho de autor ha dado lugar a cuestionamientos debido al supuesto conflicto que puede existir con el ejercicio de otros derechos fundamentales, tales como: el derecho a la cultura, a la educación y la libertad de expresión u opinión.

 

La Sala conviene en señalar que así como la Constitución Política del Perú y las convenciones y declaraciones sobre derechos humanos reconocen como un derecho fundamental de toda persona la libertad de opinión, de información y acceso a la educación y la cultura, también consideran como un derecho humano la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica.

 

Aunque se admite que, de acuerdo a lo dispuesto en diversos instrumentos internacionales, en especial la Convención Americana de Derechos Humanos, no es posible jerarquizar los derechos de manera que uno elimine el ejercicio del otro, los instrumentos precisan que los Estados-partes sólo podrán establecer restricciones y limitaciones al goce y ejercicio de los derechos mediante leyes promulgadas con el objeto de preservar el bienestar general dentro de una sociedad democrática; ello, además, es concebido siempre y cuando no se contradigan el propósito y razón de los mismos.

 

En esta perspectiva, el Tribunal Constitucional ha señalado lo siguiente:

 

“Todos los derechos constitucionales tienen, formalmente, la misma jerarquía, por ser derechos constitucionales. De ahí que ante una colisión entre ellos, la solución del problema no consiste en hacer prevalecer unos sobre otros, sino en resolverlos mediante la técnica de la ponderación y el principio de concordancia práctica ”.[14]

 

No obstante la igualdad antes mencionada, también el Tribunal, en sentencia que declaró la inconstitucionalidad de una norma, ha dejado establecido que:

 

“Es cierto, por un lado, que la Constitución no garantiza el derecho a expresarse y a informarse en todo tiempo, en cualquier lugar y de cualquier manera. El Principio de Unidad obliga a que el ejercicio de esos derechos se armonice con el de otros derechos y bienes también fundamentales, entre ellos el orden público interno (artículo 44º). Pero también es verdad que los derechos a la libre expresión y a la información tienen un rol estructural en el funcionamiento de la Democracia, ya que ésta no puede existir sin una auténtica comunicación pública libre. Por eso, tales derechos ocupan un lugar privilegiado en la pirámide de Principios Constitucionales. Esto, el Tribunal lo interpreta en el sentido que si se pretende una restricción a esos derechos, se debe exigir a la ley restrictiva algo más que una mera "racionalidad" en su necesidad: esta necesidad debe ser imperiosa y urgente. El Tribunal opina que la "necesidad" de retrasar la divulgación de las proyecciones basadas en el muestreo de las actas electorales no es una necesidad social, susceptible de justificar la limitación del ejercicio de los derechos privilegiados a la libre expresión y a la información. Desde este punto de vista, no es respetuosa del Principio Constitucional de Razonabilidad ni al de Proporcionabilidad” [15].

 

Admitido entonces que es posible que en algunas circunstancias es posible que dos o más derechos fundamentales entren en conflicto, en las circunstancias relativas al presente expediente, éste surge cuando para expresar una opinión o para brindar una información se utilizan las obras de terceros, puesto que, por un lado, está la libertad de opinión y de expresión y, de otro lado, el derecho del titular del derecho de autor de autorizar la explotación de su obra y obtener una remuneración por ello.

 

En aplicación del principio de ponderación, es del caso recordar que el Tribunal Constitucional ha señalado que los derechos fundamentales pueden ser sometidos a limites o restricciones en su ejercicio, que pueden ser explícitos e implícitos. Los explícitos son los que se encuentran expresamente contemplados por la propia Constitución, en tanto que en los implícitos –en palabras del Tribunal- “Se trata (…) de vincular el derecho reconocido (en este caso, la libertad de tránsito) con otros derechos o bienes constitucionalmente relevantes, a fin de poder determinar, dentro de una técnica de ponderación, cuál de todos ellos es el que, en determinadas circunstancias, debe prevalecer”[16].

 

Asimismo, el Tribunal Constitucional ha manifestado que cuando por vía legislativa se limita o restringe un derecho fundamental, debe presumirse que dicha disposición legal es inconstitucional, salvo que se demuestre que está amparada por los principios de proporcionalidad y razonabilidad. Agrega que las leyes valen en el ámbito de los derechos fundamentales, de manera que si a través de una ley se limita el ejercicio de un derecho fundamental, tal restricción necesariamente debe sustentarse en un fin constitucionalmente valioso, además de presentarse como una medida estrictamente necesaria y adecuada para conseguir lo que se persigue alcanzar. [17]

 

De acuerdo a este principio, no se puede establecer de manera absoluta que un determinado derecho prime sobre otro, debiendo ello ser evaluado en cada caso concreto. Al respecto, cabe señalar que la primacía de algún derecho no puede ser absoluta, porque en materia de derechos fundamentales cobra real importancia el principio de la indivisibilidad e interdependencia, según el cual todos ellos son importantes porque forman un sistema axiológico completo e indivisible, existiendo dependencia entre cada uno de los derechos, lo cual significa que, de permitirse la vulneración de uno de ellos, se estaría lesionando la dignidad de la persona humana[18].

 

En el caso concreto del derecho de autor, su protección no restringe ni prohibe el ejercicio de la libertad de expresión u opinión. Todos pueden expresar libremente lo que piensan u opinan sobre cualquier tema, salvo que se invada el ámbito de la intimidad o se transgreda el Código Penal. Más aun, la forma de expresión que se emplee para transmitir el pensamiento o la información, si tiene rasgos de originalidad, constituirá una obra objeto de protección por el derecho de autor en beneficio de los periodistas que la crearon. No obstante lo anterior, el conflicto surge cuando, para expresar una opinión o brindar una información, se utilizan las obras de terceros, puesto que, por un lado, debe respetarse la libertad de quien acompaña su opinión o expresión con una obra de arte y, de otro lado, el derecho del creador de dicha obra de autorizar la explotación de su obra y obtener una remuneración por ello.

 

En efecto, no puede ser en principio considerado una vulneración al derecho de opinar o de informar, o al derecho a la cultura o a la educación, que el autor o titular de una obra pretenda obtener una retribución por la explotación de lo que él ha creado. La protección del derecho de autor no prohibe la libre circulación y difusión de aquello que está contenido en las obras plásticas o visuales, ni de las obras de arte que acompañen lo que los medios de comunicación escogen con relación a lo que en ellos se difunde o se opina. Dicha protección determina ex post el derecho del autor a beneficiarse económicamente en aquellos casos en que la difusión de su obra constituye una forma de explotación. En este marco se habrá de considerar, además, que las regalías por el derecho de autor constituyen un porcentaje muy bajo del precio de venta al público de las publicaciones o difusiones que eventualmente las contienen.

 

Teniendo en consideración lo expuesto, la Sala se ve obligada a buscar un punto de equilibrio entre las normas del derecho de autor -que protegen al creador frente a la explotación económica no autorizada- y el interés público a la información y acceso a la cultura, de tal forma que el ejercicio de uno no implique una afectación considerable al legítimo ejercicio de los otros.

 

Uno de los mecanismos que se ha ideado para lograr este objetivo son los llamados límites al derecho de explotación del autor. Éstos están constituidos por casos específicos en los que, por mandato legal, el usuario no necesita contar con la autorización previa del titular del derecho de autor ni pagarle una remuneración para explotar la obra.

 

Debe tenerse en cuenta que tanto las limitaciones a los derechos de autor como las que corresponden a la libertad de expresión y el derecho a la información son de interpretación restrictiva. Asimismo, debe considerarse que la utilización de la obra debe darse conforme a los usos honrados, es decir, que el uso de la obra no debe interferir con la explotación normal de la obra ni causar un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del derecho de autor o del titular del derecho respectivo.

 

Entre las limitaciones que contempla la legislación de Derechos de Autor, la Sala considera conveniente, en atención a la materia del presente procedimiento, tomar en consideración las siguientes:

 

4.1 Reproducción de obras con fines informativos o de opinión

 

Es lícito realizar, sin necesidad de la autorización del autor ni el pago de remuneración, la reproducción de obras de arte con ocasión de las informaciones relativas a acontecimientos de actualidad por medio de la fotografía, la cinematografía o por la radiodifusión o transmisión pública por cable, en la medida de que tales obras hayan sido exhibidas, vistas u oídas en el curso de tales acontecimientos materia de la información que se difunda, siempre y cuando ello resulte razonable y proporcionado para el fin buscado (artículo 22º literal f) de la Decisión 351, concordado con el artículo 45º literal a) del Decreto Legislativo 822). Una disposición de similar contenido se encuentra contemplada en el segundo párrafo del artículo 10º bis del Convenio de Berna para la Protección de Obras literarias y Artistas.

 

De la lectura de la norma se advierte que son dos los requisitos que la ley exige para que sea de aplicación la limitación al derecho del autor materia de análisis:

 

a) Debe tratarse de la reproducción de una obra con ocasión de informaciones relativas a acontecimientos de actualidad por medio de la fotografía, la cinematografía o por la radiodifusión o transmisión pública por cable, siempre y cuando las obras sean vistas u oídas en el curso de tales acontecimientos o sean relevantes a los fines de la información u opinión que acompañan. Al respecto, la Guía del Convenio de Berna[19] señala que lo que se pretende es satisfacer la necesidad de información sobre hechos de actualidad, dentro de límites razonables. Al dar cuenta de acontecimientos de actualidad, ocurre con frecuencia que se hacen visibles, en el transcurso de uno de esos acontecimientos, obras artísticas con carácter accesorio en relación con el objeto del reportaje, es decir, apareciendo de manera incidental. Por ejemplo, en un desfile militar, una manifestación deportiva o el recibimiento de un Jefe de Estado se interpreta música militar o se entonan cánticos. Igual ocurre si se informa sobre una exhibición de obras plásticas o se reseña el contenido de lo que un museo pone a disposición del público. La transmisión radial o televisiva del acontecimiento para ser fidedigna no puede prescindir de tales obras, ni siquiera cuando solamente se transmiten o captan algunos episodios de la ceremonia o evento en cuestión.

 

Debe tenerse en consideración que las obras reproducidas han de tener relación con el evento o acontecimiento del cual se informa u opina. Se trata de la utilización de obras con fines informativos o ilustrativos, que deben haber sido vistas u oídas en el curso del acontecimiento o que tengan relación con lo que se informa u opina. Así, si la reproducción se ha producido por la presencia de una obra artística durante la captación de la información y resulta inevitable su participación en el curso de los acontecimientos informados, su reproducción sin autorización estaría plenamente justificada.[20]

 

b) La reproducción debe guardar proporción con el fin de la información u opinión para no caer en la figura de explotación de la obra protegida.

 

Con relación a este punto, la Guía del Convenio señala que esta noción deja cierto margen a la interpretación. En principio, la finalidad esencial de la reseña de un acontecimiento de actualidad consiste en reconstruir el ambiente, dando al público la impresión de haberlo vivido o saber lo que sucedió. Por consiguiente, para lograr la finalidad informativa, no hace falta reproducir la totalidad de las obras musicales interpretadas durante una ceremonia, como tampoco es necesario enfocar largo rato cada lienzo presentado en una exposición.

 

De lo anterior se concluye que la información u opinión presentada al público tiene por finalidad presentar un tema de interés general o un hecho de actualidad, que ha ocurrido o que está ocurriendo, por lo que la reproducción de una obra sólo cumple un fin accesorio dentro del contexto de la información.

 

En el caso de la inauguración de una exposición de arte – como ha quedado dicho -, es válido reproducir, ya sea a través de un video o una fotografía, algunas de las obras que forman parte de la exposición a fin de dar a conocer su contenido. Sin embargo, la reproducción debe presentarse como parte del evento o como ilustración de lo que se informa u opina, de manera que el público siga percibiendo que el objeto principal de la información es el evento. El mismo criterio de proporcionalidad debe de aplicarse con respecto a la publicación, reproducción o ilustración de opiniones que tengan relación con las obras reproducidas u expuestas.  

 

Por las consideraciones expuestas, y a título ejemplificativo, cabe indicar que:

 

- Las reproducciones empleadas para informar sobre una muestra de arte que se está llevando a cabo están dentro de los alcances de la limitación. Sin embargo, dado que la ley exige que las reproducciones se hagan con respeto a los usos honrados, la reproducción excesiva de las obras que constituya una forma de explotación de éstas deberá dar lugar al reconocimiento de los derechos de autor que serán analizados caso por caso.

 

- En aquellos casos en los que las reproducciones formen parte de entrevistas realizadas a los autores de las obras reproducidas, no será necesaria la autorización previa y por escrito, guardándose, al igual que en el caso anterior, la proporción debida.

 

- Tratándose de críticas de arte, descripción de eventos artísticos o reseñas de la vida u obra de creadores visuales o movimientos artísticos, algunas ilustraciones que contengan obras relevantes y que sean presentadas de manera proporcionada quedarán dentro de la excepción en la medida en que no constituyen una modalidad de explotación de la obra y permitan el derecho a la información y a la cultura.

 

- La inclusión de obras de arte visual protegidas por los derechos de autor en crucigramas o otros juegos o atracciones que incluyen los medios de comunicación, así como en concursos en los que participa el público, serán considerados prime facie una modalidad de explotación de la obra plenamente sujeta a las remuneraciones por derechos de autor, puesto que constituyen modalidades de promoción de los medios de información en el mercado.

 

4.2 Reproducción de obras expuestas permanentemente al público

 

Es lícita la reproducción de una obra de arte expuesta permanentemente en lugares abiertos al público, así como calles, plazas u otros lugares públicos, o de la fachada exterior de los edificios, realizada por medio de un arte diverso al empleado para la elaboración del original (artículo 22º literal h) de la Decisión 351, concordado con el artículo 45º literal c) del Decreto Legislativo 822).

 

Respecto a esta limitación, si bien la Decisión 351 señala que las obras deben estar expuestas en un lugar abierto al público, en tanto que el Decreto Legislativo 822 dispone que se encuentren en calles, plazas u otros lugares públicos, ello no significa que sean normas contradictorias sino que más bien son de aplicación complementaria. En ese sentido, es lícita la reproducción de obras situadas en lugares abiertos al público, así como en calles, plazas u otros lugares públicos.

 

En estos casos, la ley exige que la obra de arte que se pretende reproducir se encuentre expuesta al público de manera permanente, no pudiendo reproducirse, sin autorización del autor, aquellas obras que sean exhibidas en forma ocasional o esporádica. El término “permanentemente” al que hace alusión la ley impide la posibilidad de utilizar libremente las obras cuya colocación en vías públicas tenga lugar de forma ocasional o esporádica[21]. Dicho término está vinculado directamente al emplazamiento donde se ubica la obra.[22] Dentro de esta excepción están comprendidas las obras de arte permanentemente expuestas al público pero no necesariamente en el mismo lugar, por ejemplo: la exposición en gira permanente de obras de arte en distintos museos del mundo.

 

Adicionalmente, se exige que la obra debe estar exhibiéndose en un lugar público (calles, plazas, etc.) o abierto al público (museos, galería, etc.), por lo que las colecciones privadas no estarían comprendidas dentro de los alcances de la limitación.

 

Debe tenerse en cuenta que la finalidad de esta limitación a los derechos de autor es garantizar el libre acceso a la cultura de los ciudadanos permitiendo que se beneficien de la difusión de las obras que se exhiben en los lugares públicos, de tal forma que el público conozca las obras que se exhiben en un determinado lugar. Es por ello que la ley exige que se indique el lugar donde se encuentra la obra, lo cual sería difícil de cumplir si ésta no estuviese en un solo lugar. Además, se exige que la reproducción sea realizada por medio de un arte diverso al empleado para la elaboración del original. Así, por ejemplo, si se trata de una pintura, es permitida la reproducción a través de la fotografía. Asimismo, debe precisarse que la reproducción no necesariamente debe darse en el lugar donde la obra está expuesta permanentemente. En opinión de la Sala, estaría comprendida dentro de esta limitación la reproducción fotográfica de una pintura, que normalmente se encuentra ubicada en un museo público, cuando se encuentre en un ambiente distinto al que usualmente ocupa (por ejemplo: en un taller para darle mantenimiento).  Acerca de esto último, debe indicarse que el elemento más importante, a efectos de que se configure el supuesto de limitación, es que la obra reproducida sea permanentemente expuesta al público, independientemente del lugar donde se realizó la reproducción.

 

Finalmente, la ley señala que debe indicarse el nombre del autor si se conociere, el título de la obra si lo tuviere y el lugar donde se encuentra debido a que, aun en el marco de las excepciones al pago de remuneraciones, los derechos morales de paternidad e integridad no desaparecen.

 

4.3 Derecho de cita

 

Es permitido realizar, sin autorización del autor ni pago de remuneración, citas de obras lícitamente divulgadas con la obligación de indicar el nombre del autor y la fuente, y a condición de que tales citas se hagan conforme a los usos honrados y en la medida justificada por el fin que se persiga (artículo 22º literal a) de la Decisión 351, concordado con el artículo 44º del Decreto Legislativo 822). Este límite al derecho de autor también se encuentra recogido en el Convenio de Berna para la Protección de Obras Literarias y Artísticas (artículo 10º).

 

De acuerdo con la Guía del Convenio de Berna, citar es repetir textualmente lo que alguien ha dicho o escrito. Ahora también, en materia de derechos de autor, la cita consiste en reproducir extractos de una obra con la finalidad de ilustrar una opinión, defender una tesis o para hacer una reseña o crítica de la obra. El empleo de una cita no se limita a la esfera puramente literaria; una cita puede hacerse, indistintamente, con respecto a una pintura, una escultura, una fotografía o cualquier otra especie de obra plástica o visual en general.

 

Por su parte, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en la sentencia recaída en el Proceso 139-IP-2003, señala que una cita es:

 

“la inclusión de un fragmento relativamente breve de otra obra escrita, sonora o audiovisual, así como de las obras artísticas aisladas, para apoyar o hacer más inteligibles las opiniones de quien escribe o para referirse a las opiniones de otro autor de manera fidedigna.”

 

Dada su condición de limitación al derecho de explotación, así como a su finalidad, la Sala conviene en precisar que a través de la cita sólo se permite la reproducción de extractos de la obra. La extensión de la cita no debe ser mayor a la estrictamente necesaria, para lo cual se deberá tener en consideración la finalidad concreta que persiga la cita.

 

Si bien el concepto de cita está muy vinculado con la reproducción de obras literarias, cabe preguntarse si es posible aplicar este límite al derecho de autor a las obras plásticas.

 

En el ámbito doctrinario[23], se ha discutido acerca de la posibilidad de efectuar citas de obras de artes plásticas, puesto que debido a su naturaleza éstas no pueden ser divididas o fragmentadas, lo que determina que su reproducción sea total y no parcial, como suele suceder en las citas.

 

Desbois, respecto a la cita de este tipo de obras, señala que debido a que el derecho moral impide fragmentar una obra de arte, el término “extensión corta”, característico de una cita, debe estar relacionado no a una obra de arte determinada sino a la producción entera de un autor, una escuela o una época. Agrega que, en este contexto, sólo se toleraría la reproducción de un pequeño número de obras de un autor en una obra de historia del arte, a título de ejemplo, no siendo lícita, por ejemplo, la reproducción dentro de una novela o una obra de historia militar o política.[24]

 

Por su parte, Germán Bercovitz[25], comentando la ley española, señala que en el caso de las obras plásticas o fotográficas y similares, siguiendo el modelo de la ley alemana, no se requiere el uso de fragmentos, dada su particular naturaleza, bastará que la inclusión sea de obras aisladas. Por su parte, Javier Gutiérrez señala que para que alguien pueda invocar el derecho de cita, deben cumplirse los requisitos establecidos por la ley para cualquier otra cita.[26]  

 

La Sala es de la opinión de que no existe razón para excluir dentro del ámbito del derecho de citas a las obras de arte plástico, puesto que, al igual que las obras escritas, pueden ser objeto de análisis, comentario o crítica. En el caso de obras de artes plásticas, debe permitirse, de ser necesario, la reproducción de obras en la medida en que contribuyan a hacer más comprensible y atrayente la información u opinión que se publica o difunde.

 

La idea es que el público centre su interés en la obra en la que se incluye la cita de la obra de arte visual o plástico, es decir, en la parte escrita y no en las ilustraciones que deben cumplir un papel accesorio. Lo que se debe buscar básicamente es la transmisión de información u opinión y no la prevalencia del disfrute estético pues, en estos casos, al adquirir la imagen plástica valor como fin, deja de jugar el papel de simple medio y se está rebasando los límites de lo que se suponía era una cita.[27] De otro lado, conforme a lo establecido por ley, sólo es posible citar obras que hayan sido lícitamente divulgadas, es decir, que hayan sido lícitamente hechas accesibles al público con anterioridad; de lo contrario, se estaría vulnerando el derecho moral de divulgación.

 

La Sala también considera pertinente precisar que la legislación nacional, a diferencia de otras, no exige que el fin perseguido con la obra donde se presenta la cita sea la docencia o la investigación. Por ende, resulta válido en nuestro medio el uso de citas en los medios de comunicación, como los periódicos, revistas, programas de radio o televisión y publicaciones en Internet, siempre y cuando ello sea ilustrativo y proporcional para el fin que persiguen. La ley exige que aquél que haga uso del derecho de cita tiene la obligación de indicar el nombre del autor de la obra citada, salvo que se trate de una obra anónima, así como la fuente[28]; ello a fin de no vulnerar el derecho de paternidad del autor, además de permitir al lector, televidente, escucha o internauta conocer las fuentes de creación de la obra de la cual fue tomada la cita y, de ser el caso, confrontarla.

 

A lo expuesto cabe agregar que la cita debe realizarse respetando los usos honrados. Al respecto, la Guía de Convenio de Berna señala que dicho concepto hace referencia a aquello que es normalmente admisible, a lo que corrientemente se acepta, a lo que no se opone al sentido común. Corresponderá a los juzgadores apreciar, en cada caso, si se está ante un uso honrado o no, debiendo ello ser apreciado de manera objetiva. A estos efectos, deberá tenerse en cuenta, por ejemplo, la dimensión del extracto tanto en relación con la obra de la que ha sido tomado, como con la obra en la que se utiliza; y, particularmente, la medida en que esta última hará disminuir la venta, circulación, etc. de la primera.[29] En esta dirección, el artículo 2º del Decreto Legislativo 822 puntualiza en nuestro país que son usos honrados los que:

 

“no interfieren con la explotación normal de la obra ni causan perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor o del titular del respectivo derecho.”

 

Al respecto, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha señalado, en la sentencia antes mencionada, que:

 

“La cita de conformidad con lo anterior no debe asumir las proporciones de una reproducción de las partes principales de la obra ajena, ni debe igualar en extensión e importancia al texto original. O, dicho en otros términos, la cita para que sea lícita debe realizarse transcribiendo los pasajes necesarios, siempre que éstos no sean tantos y seguidos que razonadamente puedan considerarse como una reproducción simulada y sustancial, que redunde en perjuicio del autor de la obra de donde se toman.”

 

Finalmente, la ley exige que la cita sea utilizada en la medida justificada por el fin que se persigue. La cita está permitida, conforme se indicó, en la medida necesaria para ilustrar una opinión, defender una tesis o para hacer una reseña o crítica de la obra, por lo que quedan excluidas las citas desproporcionadas a la finalidad que su exposición persigue.

 

4.4 Interpretación de las limitaciones

 

La Sala conviene en precisar que, al tratarse de limitaciones al derecho de explotación sobre las obras, conforme lo dispone el artículo 50º del Decreto Legislativo 822, su interpretación es restrictiva y no podrá aplicarse a casos que sean contrarios a los usos honrados[30].

 

5. Análisis del caso concreto

 

Teniendo en cuenta el marco legal descrito en los numerales anteriores, corresponde determinar si las reproducciones efectuadas por la denunciada se encontraban al amparo de alguna limitación al derecho de autor. Las reproducciones materia de denuncia son las siguientes:

 

Número de Fotografía	Fojas	AUTOR
1	25	George Braque
2	26	Pablo Picasso
3	26	Salvador Dalí
4	27	Pablo Picasso
5	28	Sofía Gandarias
6	29	Marcel Duchamp
7	30	Enrique Camino Brent
8	31	E. Munch
9	32	Wassily Kandinsky
10	32	Jackson Pollock
11	33	Tilsa Tsuchida
12	34	André Breton
13	34	Jean Tinguely
14	35	Robert Smithson
15	35	Richard Sierra
16	36	Pablo Picasso
17	37	Marc Chagall
18	37	Marc Chagall
19	38	Salvador Dalí
20	38	Salvador Dalí
21	38	Salvador Dalí
22	38	Salvador Dalí
23	39	Pablo Picasso
24	42	Otto Dix
25	44	George Grosz
26	45	Pablo Picasso
27	46	Konrad Klapheck
28	47	Wassily Kandinsky
29	47	Pablo Picasso
30	48	Alenxander Calder
31	48	Frank Lloyd Wright
32	49	Salvador Dalí
33	52	Georges Braque
34	53	Pablo Picasso
35	56	Salvador Dalí
36	57	Salvador Dalí
37	58	Pablo Serrano
38	59	Salvador Dalí
39	59	Survage
40	60	Federico Garcia Lorca
41	60	Federico Garcia Lorca
42	60	Federico Garcia Lorca
43	61	Rafael Alberti
44	62	Pablo Picasso
45	63	Andy Warhol
46	66	Rene Magritte
47	67	Francis Bacon
48	68	Enrique Camino Brent
49	70	Tilsa Tsuchiya
50	73	Pablo Picasso
51	74	Paul Klee
52	75	Rene Magritte
53	76	Salvador Dalí

 

Previamente al análisis de las obras, se debe precisar que éste se restringirá a aquellas obras que se encuentre en dominio privado. En tal sentido, no se tomarán en cuenta las obras identificadas con los números: 8, 9 y 28.

 

Acerca de esto último, cabe precisar que los autores Wassily Kandinsky y E. Munch fallecieron en el año 1944, por lo que el plazo de protección debía empezar a computarse a partir del año 1945. Antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo 822, el plazo de protección de las obras era de 50 años a partir del año siguiente del fallecimiento del autor, por lo que las obras de los mencionados autores entraron en dominio público a partir del 1° de enero del año 1995. El hecho de que el Decreto Legislativo 822, vigente desde el 24 de abril de 1996, ampliara el plazo de protección no determina que las obras que ya habían entrado al dominio público regresaran nuevamente al dominio privado.

 

Asimismo, la Sala ha advertido que las obras de Federico García Lorca identificadas con los números 40, 41 y 42 también se encuentran en el dominio público, toda vez que el autor falleció en el año 1936.

 

Del análisis de las reproducciones de las obras materia de la denuncia, así como de los textos en los que aparecen, la Sala concluye que en algunos casos las reproducciones efectuadas tuvieron por finalidad ilustrar o hacer más inteligibles las ideas u opiniones expresadas en el texto. Cabe precisar que a efectos de considerar una reproducción dentro de los alcances del derecho de cita, se ha considerado que no es necesario que en el texto se haga una crítica o comentario a la obra en sí misma, siendo suficiente que la reproducción sea utilizada para aclarar una idea contenida en el texto.

 

Tal situación se puede apreciar en las reproducciones identificadas con los números: 16, 17, 18, 20, 21, 22[31] y 30. Cabe agregar que la empresa denunciada ha consignado el nombre de la obra y del autor.

 

De otro lado, debe indicarse que, tal como lo indicó la resolución de Primera instancia, las siguientes obras se encuentran comprendidas dentro de la limitación referidas a obras permanentemente expuestas al público: 14, 30, 31 y 37.

 

Con relación a las reproducciones identificadas con los números 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 10, 11, 12, 13, 15, 19, 23, 24, 25, 26, 27, 29, 32, 33, 34, 35, 36, 38, 39, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, debe indicarse que no son reproducciones que se encuentren al amparo del derecho de cita, puesto que se trata de reproducciones de obras que no están acompañadas de algún texto que deba ser ilustrado o hecho más inteligible a través de las reproducciones, y en algunos de los casos tampoco se ha cumplido con citar la fuente. Además, no se ha acreditado que se trate de obras expuestas permanentemente al público. En conclusión, no resulta de aplicación ninguna de las limitaciones establecidas por la legislación vigente en materia de derechos de autor.

 

Atendiendo a lo expuesto, respecto a las reproducciones de obras que no se encuentran dentro de algunas de las limitaciones antes mencionadas, la Sala determina que ha quedado acreditado que Santillana S.A. ha infringido la Ley de Derechos de Autor al haber reproducido y distribuido obras de artes plásticas sin contar con la autorización del titular del derecho o de la sociedad de gestión colectiva que lo representa.

 

6. Remuneraciones devengadas

 

El artículo 193° del Decreto Legislativo 822 prescribe lo siguiente: “De ser el caso, sin perjuicio de la aplicación de la multa, la autoridad impondrá al infractor, el pago de las remuneraciones devengadas a favor del titular del respectivo derecho o de la sociedad que lo represente”.

 

De la misma manera, el artículo 194° de la Ley establece que el monto de las remuneraciones devengadas será establecido conforme al valor que hubiera percibido el titular del derecho o la sociedad que lo represente, de haber autorizado su explotación, sin que el pago de dichas remuneraciones suponga la adquisición de los derechos por parte del infractor.

 

En ese orden de ideas, la Sala considera que debe encontrarse una base de cálculo lo más objetiva posible para la fijación de estos derechos estimando pertinente advertir que no se deben solicitar y aplicar, por estos conceptos, montos arbitrarios que no se sustenten en hechos objetivos, puesto que nuestra legislación no acepta el abuso del derecho[32].

 

A efectos de fijar las remuneraciones devengadas, la Sala utilizará la tarifa establecida en el Tarifario de la Asociación Peruana de Artistas Visuales - APSAV[33] para este tipo de explotación (obras en general).

 

De acuerdo a la información proporcionada por la denunciante, la cual no ha sido cuestionada por la empresa denunciada, el tiraje de los textos escolares fue inferior a los 10 000 ejemplares.

 

De acuerdo al mencionado tarifario, el monto será fijado proporcionalmente al tiraje y al número de reproducciones insertadas.

 

TARIFA LIBROS

 

FORMATO	B/N (US$)	Color (US$)
1/8 o inf.	21,00	41,00
¼ Inf. o inf.	28,00	54,00
½ página o inf.	34,00	66,00
¾ Inf. o inf.	42,00	83,00
Pág. Entera	48,00	94,00
Portada	173,00	297,00
Contraportada	62,00	127,00

 

En atención a lo anterior, y lo establecido en el tarifario de APSAV, las remuneraciones devengadas a pagar serían las siguientes:

 

N° de la reproducción	Fojas	AUTOR	COLOR	FORMATO	TOTAL A PAGAR US$
1	25	George Braque	Color	1/8 pág o inf.	41,00
2	26	Pablo Picasso	Color	1/8 pág o inf.	41,00
3	26	Salvador Dalí	Color	1/8 pág o inf.	41,00
4	27	Pablo Picasso	Color	1/8 pág o inf.	41,00
5	28	Sofía Gandarias	Color	1/8 pág o inf.	41,00
6	29	Marcel Duchamp	B/n	¼ pág o inf.	28,00
7	30	Enrique Camino Brent	Color	¼ pág o inf.	54,00
10	32	Jackson Pollock	Color	¼ pág o inf.	54,00
11	33	Tilsa Tsuchida	Color	1/8 pág o inf.	41,00
12	34	André Breton	Color	1/8 pág o inf.	41,00
13	34	Jean Tinguely	B/n	1/8 pág o inf.	41,00
15	35	Richard Sierra	B/n	¼ pág o inf.	28,00
19	38	Salvador Dalí	Color	1/8 pág o inf.	41,00
23	39	Pablo Picasso	B/n	1/8 pág o inf.	21,00
24	42	Otto Dix	Color	1 ½ pág o inf.	150,00
25	44	George Grosz	Color	1/8 pág o inf.	41,00
26	45	Pablo Picasso	Color	1/2 pág o inf.	66,00
27	46	Konrad Klapheck	Color	1/4 pág o inf.	54,00
29	47	Pablo Picasso	Color	1/4 pág o inf.	54,00
32	49	Salvador Dalí	Color	1/8 pág o inf.	41,00
33	52	Georges Braque	Color	1/4 pág o inf.	54,00
34	53	Pablo Picasso	Color	1/8 pág o inf.	41,00
35	56	Salvador Dalí	B/n	1/8 pág o inf.	21,00
36	57	Salvador Dalí	Color	1/8 pág o inf.	41,00
38	59	Salvador Dalí	Color	¼ pág o inf.	54,00
39	59	Survage	Color	1/8 pág o inf.	41,00
43	61	Rafael Alberti	Color	1/8 pág o inf.	41,00
44	62	Pablo Picasso	Color	¼ pág o inf.	54,00
45	63	Andy Warhol	Color	¼ pág o inf.	54,00
46	66	Rene Magritte	Color	½ pág o inf.	66,00
47	67	Francis Bacon	Color	1/8 pág o inf.	41,00
48	68	Enrique Camino Brent	Color	¼ pág o inf.	54,00
49	70	Tilsa Tsuchiya	Color	¼ pág o inf.	41,00
50	73	Pablo Picasso	Color	1/8 pág o inf.	41,00
51	74	Paul Klee	Color	1/8 pág o inf.	41,00
52	75	Rene Magritte	Color	1/8 pág o inf.	41,00
53	76	Salvador Dalí	Color	¼ pág o inf.	54,00
				TOTAL	1 740,00

 

En consecuencia, Santillana S.A. deberá cancelar por concepto de remuneraciones devengadas la suma total de US$ 1 740,00.

 

7. Determinación de las sanciones

 

7.1 Multa

 

La multa es la pena pecuniaria impuesta a la emplazada por haber infringido las normas sobre derecho de autor y derecho conexos. A la Autoridad le corresponde no sólo tutelar estos derechos sino también difundir la importancia y el respeto de los mismos para el progreso económico y cultural de nuestra sociedad. Con la imposición de la multa se busca directa e indirectamente cumplir con estos objetivos.

 

El artículo 188 del Decreto Legislativo 822 establece que las infracciones a la legislación sobre derechos de autor y derechos conexos darán lugar a la aplicación de una sanción de amonestación, multa, entre otras. Asimismo, establece que las multas serán de hasta ciento cincuenta (150) UIT.[34]

 

De la revisión del expediente, la Sala ha podido apreciar que:

 

- Se advierte que si bien ha quedado acreditada la comisión de la infracción por parte de la denunciada, la Sala es de la opinión que su conducta se sustentó en considerar que las reproducciones que hacía se encontraba al amparo de las limitaciones al derecho de autor señaladas en la ley.

 

- Asimismo, se debe tener en cuenta la conducta procesal de la denunciada. En el presente caso, la denunciada no ha realizado actos que obstaculicen el trámite del procedimiento.

 

- La sanción debe ser de tal magnitud que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Asimismo, a efectos de fijar la sanción, se deben considerar criterios como la existencia o no de intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias de la comisión de la infracción y la repetición en la comisión de infracción.

 

En atención a los criterios expuestos, así como de la revisión de lo actuado, la Sala es de la opinión que no es posible catalogar la infracción cometida como grave. En consecuencia, no se presentan las circunstancias necesarias para imponer la sanción de multa, por lo que corresponde AMONESTAR a Santillana S.A. por la infracción cometida.

 

7.2 Costos y costas del procedimiento

 

El artículo 7 del Decreto Legislativo 807[35] establece que en cualquier procedimiento contencioso seguido ante el INDECOPI, la Comisión u Oficina competente, además de imponer la sanción que corresponda, podrá ordenar que el infractor asuma el pago de las costas y costos del proceso en que haya incurrido el denunciante o el INDECOPI.[37]

 

En atención a lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto Legislativo 807, norma especial aplicable a los procedimientos de denuncias, sí es posible conceder al accionante el pago de costas y costos incurridos en este tipo de procedimientos.

 

De acuerdo al criterio establecido en la Resolución Nº 135-2000/TPI-INDECOPI del 26 de enero del 2000[38], la Sala considera que la facultad de ordenar el pago de costas y costos no debería encontrarse relacionada con los costos que irroga a las empresas perjudicadas la comisión de una infracción, sino que más bien debería estar relacionada con la razonabilidad o no de que la materia controvertida sea discutida y resuelta dentro de un procedimiento administrativo.

 

En este orden de ideas, al momento de evaluar si corresponde ordenar el pago de las costas y costos del proceso al infractor, se debe tomar en cuenta, en primer lugar, la gravedad de la infracción. A manera de ejemplo, podría suceder que la infracción cometida fuese tan flagrante, que pudiera considerarse evidente para quien la comete que será objeto de una denuncia ante algún órgano funcional del INDECOPI. De darse este supuesto, queda claro que quien llevó a cabo el acto es consciente de que su conducta puede dar origen al inicio de un procedimiento, que va a demandar costos para el denunciante o para la propia Administración. Este supuesto, a criterio de la Sala, justificaría ordenar que el infractor asuma el pago de costas y costos del proceso.

 

En segundo lugar, debe tomarse en cuenta la conducta procesal demostrada por el infractor a lo largo del procedimiento. En este sentido, una conducta renuente u obstruccionista por parte del infractor ante la autoridad administrativa podría complicar y elevar los costos del proceso, lo que justificaría que se le condene al pago de costas y costos del mismo. Mientras que, por el contrario, una voluntad conciliadora y una conducta procesal idónea del emplazado podrían evitar que a éste se le condene al pago de las costas y costos del proceso.

 

En el presente caso, se debe tener en cuenta que Santillana S.A. actuó en la creencia que las reproducciones que hacía se encontraban al amparo de las limitaciones al derecho de autor señaladas en la ley. Cabe indicar que parte de las obras reproducidas estaban al amparo de alguna limitación al derecho de autor. Asimismo, tal como se ha indicado, no ha realizado actos que constituyan un obstáculo al trámite del procedimiento.

 

Por las consideraciones anteriores, se advierte que no se configuran los supuestos necesarios para imponer a la emplazada el pago de las costas y costos incurridos por la denunciante en el presente procedimiento, puesto que de lo actuado se advierte que la misma actuó de buena fe.

 

IV. RESOLUCIÓN DE LA SALA

 

Primero.- CONFIRMAR la Resolución N° 19-2006/ODA-INDECOPI de fecha 27 de enero del 2006, en el extremo que declaró fundada la denuncia interpuesta por Asociación de Artistas Visuales - APSAV contra Santillana S.A., y que denegó el pago de costos y costas del procedimiento.

 

Segundo.- FIJAR por concepto de derechos de autor devengados la suma de US$ 1 740,00 que la denunciada deberá cancelar a favor de la Asociación Peruana de Artistas Audiovisuales – APSAV.

 

Tercero.- AMONESTAR a Santillana S.A. por la comisión de los actos materia de la presente denuncia.

 

Cuarto.- Dejar FIRME la Resolución N° 19-2006/ODA-INDECOPI de fecha 27 de enero del 2006, en lo demás que contiene.

 

Con la intervención de los vocales: Begoña Venero Aguirre, Jorge Santistevan de Noriega y Tomás Unger Golsztyn

 

BEGOÑA VENERO AGUIRRE

Presidenta de la Sala de Propiedad Intelectual

/fn.