EXPEDIENTE N° 000568-2005/ODA
DENUNCIANTE : ASOCIACIÓN PERUANA DE ARTISTAS VISUALES
(APSAV)
DENUNCIADA : SANTILLANA S.A.
MATERIA : Reproducción y distribución no autorizadas de obras artísticas
Lima, 27 de enero del 2006
I. ANTECEDENTES
El 15 de abril del 2005, la ASOCIACIÓN PERUANA DE ARTISTAS VISUALES (APSAV), -en adelante la denunciante- interpuso denuncia administrativa ante la Oficina de Derechos de Autor del INDECOPI –en lo sucesivo la Oficina- contra SANTILLANA S.A. –a quien se identificará como la denunciada-, por infracción a los derechos de autor, en la modalidad de reproducción y distribución no autorizada de obras pertenecientes a la administración de la denunciante.
La denunciante fundamentó su denuncia en los siguientes argumentos:
- Que, es una entidad de gestión colectiva que administra los derechos de autor de los creadores visuales o de imagen fija (pintores, creadores gráficos, diseñadores y fotógrafos).
- Que, la Ley sobre el Derecho de Autor - Decreto Legislativo 822, en adelante la Ley, en sus artículos 30° y 37°, establece que el autor goza del derecho exclusivo de explotar su obra; asimismo, la obligación de los usuarios de contar con la autorización previa del titular de los derechos de autor o de la entidad de gestión colectiva que los represente, de lo contrario es ilícita toda reproducción, comunicación, distribución o cualquier otra modalidad de explotación de la obra.
- Que, la denunciada ha efectuado la reproducción y distribución de obras de los autores Georges Braque, Pablo Picasso, Salvador Dalí, Sofia Gandarias, Marcel Duchamp, Enrique Camino Brent, Wassily Kandinsky, Jackson Pollock, Tilsa Tsuchiya, André Bretón, Jean Tonguely, Robert Smithson, Richard Serra, Marc Chagall, Rene Magritte, Paul Klee, Francis Bacon, Pablo Serrano, Federico García Lorca, Leopold Survage, Rafael Alberti, Andy Warhol, Otto Dix, Georges Gras, Konrad Klapheck, Alexander Calder y Frank Lloyd Wright, en las obras denominadas "Enciclopedia Escolar Santillana Arte y Literatura- Tomo I", "Voces N° 2", "Voces N° 3", "Voces N° 4", "Nexos N° 5" y "Huellas N° 4", editadas por la denunciada, sin contar con la autorización previa y expresa de la sociedad de gestión colectiva que representa a los mencionados autores.
- Que, mediante cartas de fechas 15 de mayo, 20 de agosto del 2003 y 3 de mayo (dos cartas en esta fecha), 10 de mayo y 2 de setiembre del 2004, se le comunicó por escrito a la denunciada lo manifestado en los puntos que anteceden, acompañándole la liquidación respectiva.
Asimismo la denunciante solicitó a la Oficina que ordene lo siguiente:
- El pago de US$ 8,020.61 (ocho mil veinte y 61/100 dólares americanos) por concepto de remuneraciones devengadas a favor de los titulares de los derechos representados por su asociación.
- La medida cautelar de cese inmediato de la actividad ilícita realizada por la denunciada.
- El pago de las costas y costos del procedimiento por parte de la denunciada.
- La publicación de la resolución condenatoria por cuenta de la denunciada.
- La imposición de la sanción de multa correspondiente a la denunciada.
Como medios probatorios de sus argumentos, la denunciante presentó, entre otros, los siguientes documentos:
- Copia de las cartas N° 151-2003/DG y 152-2003/DG, de fecha 15 de mayo del 2003; N° 213-2003/DG, de fecha 20 de agosto del 2003; N° 135-2004/DG y N° 0136-2004/DG, de fecha 3 de mayo del 2004; N° 137-2004/DG, de fecha 10 de mayo del 2004 y N° 243-2004/DG de fecha 2 de setiembre del 2004.
- Copia de la parte pertinente de los soportes materiales denominados "Enciclopedia Escolar Santillana Arte y Literatura - Tomo I", "Voces N° 02", "Voces N° 3", "Voces N° 4", "Nexos N° 5" y "Huellas N° 4", donde se apreciaría la infracción.
- Copia de las Facturas N° 001-000412 de fecha 17 de abril del 2003 y 001-000864 de fecha 15 de mayo del 2003, con lo cual acreditan la comercialización de los soportes materia de denuncia.
Mediante escrito de fecha 19 de abril del 2005, la denunciante subsanó las omisiones de la denuncia adjuntando la tasa de pago correspondiente. Asimismo, presentó la liquidación de los derechos de autor devengados.
Mediante resolución del 13 de mayo del 2005, la Oficina admitió a trámite la denuncia, concediendo a la denunciada un plazo de cinco (5) días a fin de que presente sus descargos, invitando a las partes a una audiencia de conciliación a realizarse el 27 de mayo del 2005. Asimismo, requirió a la denunciante para que en el plazo de cinco (5) días, cumpla con acreditar los supuestos establecidos en el literal c) del artículo 179º del Decreto Legislativo 822, para analizar la procedencia de la medida cautelar solicitada.
El 24 de mayo del 2005, la denunciada cumplió con presentar sus descargos, manifestando como argumentos de su defensa los siguientes:
- Que, la denunciante no ha puesto a disposición la información respecto a quiénes son los autores que han encargado la administración de sus derechos a la misma.
- Que, las reproducciones señaladas por la denunciante han sido efectuadas lícitamente, ya que si bien han reproducido las obras administradas por ésta, sin contar con las autorizaciones correspondientes, lo ha hecho dentro de los alcances del derecho de cita, es decir, dentro de los límites al derecho de explotación.
- Que, cumplen con los requisitos necesarios que determinan la validez de la cita realizada.
- Que, asimismo, las citas efectuadas en los textos educativos materia de denuncia se realizaron con fines ilustrativos y educativos.
- Que, la cita no perjudica la normal explotación de las obras citadas, debido a que el público objetivo al que están dirigidas está conformado por niños.
- Que, las citas realizadas se han realizado en la medida justificada por el fin perseguido, respetando los usos honrados, es decir, que las reproducciones se han realizado en una cantidad y forma normalmente aceptada.
- Que, los libros materia de denuncia no pertenecen a aquéllos que buscan una finalidad estética, sino que buscan transmitir conocimientos a niños en edad escolar, los cuales tienen un mayor nivel de aprendizaje a través de gráficos, figuras e ilustraciones.
El 27 de mayo del 2005, se llevó a cabo la audiencia de conciliación programada; sin embargo, las partes no llegaron a ningún acuerdo conciliatorio.
El 7 de setiembre del 2005, la denunciante reiteró y amplió los argumentos vertidos en su escrito de denuncia. Asimismo, se pronunció respecto a los descargos de la denunciada.
El 20 de setiembre del 2005, la denunciante presentó un escrito solicitando se emita resolución final y se declare fundada la presente denuncia.
Mediante escrito del 18 de octubre del 2005, la denunciante reiteró sus argumentos. Agregó que adicionalmente a la vulneración a los derechos patrimoniales de reproducción y distribución, se han infringido también los derechos morales de paternidad e integridad, por lo que la Oficina debería pronunciarse al respecto.
II. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
A criterio de la Oficina, la cuestión en discusión en el presente procedimiento consiste en determinar si la denunciada ha efectuado la reproducción y distribución de obras artísticas sin la correspondiente autorización previa y por escrito del autor o de la sociedad de gestión colectiva que lo representa, o si dicha reproducción fue realizada dentro de los supuestos de excepciones a los derechos de autor.
III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
1. ATRIBUCIONES DE LA OFICINA
La Oficina de Derechos de Autor del INDECOPI, es la autoridad nacional competente responsable de cautelar y proteger administrativamente el Derecho de autor y los derechos conexos, resolviendo en primera instancia las causas contenciosas y no contenciosas que le sean sometidas a su jurisdicción, por denuncia de parte o por acción de oficio, de conformidad con lo establecido en el artículo 168° del Decreto Legislativo 822, Ley sobre el Derecho de autor y derechos conexos –en adelante la Ley-.
El artículo 169° de la norma anteriormente acotada, establece como atribución de la Oficina de Derechos de Autor, el dictar medidas preventivas o cautelares y sancionar de oficio o a solicitud de parte, las infracciones o violaciones a la legislación nacional e internacional sobre el derecho de autor y derechos conexos, pudiendo amonestar, aplicar multas, ordenar incautaciones, disponer el cierre temporal o definitivo de los establecimientos donde se cometa infracción a la legislación sobre derechos de autor y derechos conexos.
2. LEGITIMIDAD PARA OBRAR DE LA DENUNCIANTE
El 25 de marzo de 1999, la Oficina de Derechos de Autor del INDECOPI, mediante Resolución N° 0070-1999/ODA - INDECOPI otorgó a la Asociación Peruana de Artistas Visuales –APSAV- la autorización para funcionar como sociedad de gestión colectiva.
El artículo 49° de la Decisión Andina 351 establece que: “Las sociedades de gestión colectiva estarán legitimadas en los términos que resulten de sus propios estatutos y de los contratos que celebren con entidades extranjeras, para ejercer los derechos confiados a su administración y hacerlos valer en toda clase de procedimientos administrativos y judiciales”.
Al respecto, al artículo 50° de la mencionada norma señala: “A fin de surtir efectos frente a terceros, las sociedades de gestión colectiva estarán obligadas a inscribir ante la oficina nacional competente … los instrumentos que acrediten las representaciones que ejerzan de asociaciones u organizaciones extranjeras”.
Por su parte, los artículos 147° y 154° de la Ley establecen lo siguiente:
“Las sociedades de gestión estarán legitimadas, en los términos que resulten de sus propios estatutos, para ejercer los derechos confiados a su administración y hacerlos valer en toda clase de procedimientos administrativos y judiciales, sin presentar más títulos que dichos estatutos y presumiéndose, salvo prueba en contrario que los derechos ejercidos les han sido encomendados, directa o indirectamente…”
“Los instrumentos que acrediten las representaciones que ejerzan las sociedades de gestión colectiva de entidades y asociaciones extranjeras…, surtirán efectos dentro de la sociedad y frente a terceros, a partir de su inscripción en la Oficina de Derechos de Autor…”
Es necesario acotar que el artículo 40° del la Ley del Procedimiento Administrativo General (Ley N° 27444), establece que las entidades administrativas se encuentran prohibidas de solicitar información o documentación que la misma entidad posea. En el presente caso, los estatutos y los contratos de representación suscritos por APSAV con entidades extranjeras obran en el Registro Nacional de Derechos de Autor y Derechos Conexos; por lo que no resulta necesario que la APSAV exhiba dichos documentos para interponer la presente acción.
Habiendo la APSAV, de conformidad con los artículos 50° y 154° de la Ley, registrado ante la Oficina de Derechos de Autor sus estatutos y los contratos de representación recíproca con VISUAL ENTIDAD DE GESTION DE ARTISTAS PLASTICOS (VEGAP) de España; SOCIETE DES AUTEURS DANS LES ARTS GRAPHIQUES ET PLASTIQUES (ADAGP) y la SUCESIÓN DE PABLO PICASSO (ADMINISTRACIÓN PICASSO) de Francia; SOCIEDAD BELGA DE AUTORES, COMPOSITORES Y EDITORES (SABAM) de Bélgica; VISUAL ARTISTS AND GALLERIES ASSOCIATION, INC. (VAGA) y ARTISTS RIGHT SOCIETY, INC. (ARS) de los Estados Unidos de América; VG BILD-KUNST (BILD-KUNST) de Alemania; ASSOCIACAO BRASILEIRA DOS DIREITOS DE AUTORES VISUAIS (AUTVIS) de Brasil; AGENCIA DE AUTORES VISUALES (ADAVIS) de Cuba; SOCIEDAD DE GESTIÓN DE LOS CREADORES DE IMAGEN FIJA (CREAIMAGEN) de Chile y la SOCIEDAD MEXICANA DE AUTORES DE LAS ARTES PLÁSTICAS, S.G.C. DE I.P. (SOMAAP) de México; se encuentra legitimada, de acuerdo a lo establecido en sus propios estatutos y en los contratos de representación, para ejercer los derechos confiados a su administración y hacerlos valer en toda clase de procedimientos administrativos y judiciales, sin presentar más títulos que dichos estatutos, según indica el ya señalado artículo 147° de la Ley.
3. CONTENIDO DEL DERECHO DE AUTOR
El artículo 18° de la Ley establece: “El autor de una obra tiene por el solo hecho de su creación la titularidad originaria de un derecho exclusivo y oponible a terceros, que comprende, a su vez, los derechos de orden moral y patrimonial, determinados por la presente ley”.
Según el artículo 2° de la Ley, en concordancia con el artículo 3° de la Decisión Andina 351, se entiende por obra toda creación intelectual original de naturaleza artística, científica o literaria, susceptible de ser divulgada y reproducida por cualquier forma.
De acuerdo a Delia Lipszyc, las obras artísticas son las que: “… impactan el sentido estético de quien las contempla. Comprenden la pintura, el dibujo, el grabado, la escultura, la fotografía y la arquitectura(…). Las obras artísticas están protegidas, cualesquiera que sean los materiales y las técnicas empleadas. La originalidad tiene en esta materia connotaciones particulares…”.[1]
En esta misma línea Germán Bercovitz señala que: “Son muchas y variadas las manifestaciones creativas que quedan incluidas dentro de la categoría de las “obras plásticas”. Seguramente podría decirse que se caracterizan por hacerse perceptibles por medio de la materia en la que queda impresa su forma. Son, por tanto, obras que se manifiestan a través de la forma y el color; dando forma y color a materias preexistentes. Tienden a satisfacer el sentido estético, aunque no necesariamente, puesto que a veces el artista trata más bien de sorprender o afectar la imaginación a través de la percepción visual.”[2]
3.1. En relación a los derechos morales
Las facultades de carácter personal concernientes a la tutela de la personalidad del autor en relación con su obra destinadas a garantizar intereses intelectuales están contenidas en el artículo 11 de la Decisión 351 concordado con el artículo 22 del Decreto Legislativo 822 y comprenden, entre otros, el derecho de integridad.
Del derecho de integridad
El artículo 25° del Decreto Legislativo 822 respecto al derecho de integridad señala que “el autor tiene, incluso frente al adquirente del objeto material que contiene la obra, la facultad de oponerse a toda deformación, modificación, mutilación o alteración de la misma”.
El fundamento de este derecho se encuentra en el respeto debido a la personalidad del autor que se manifiesta en la obra y a ésta en sí misma. El autor tiene el derecho a que su pensamiento no sea modificado o desnaturalizado, y la comunidad tiene derecho a que los productos de la actividad intelectual creativa le lleguen en su auténtica expresión.[3]
Antequera Parrilli[4] señala que en el atentado al derecho de integridad no es necesario que la deformación, modificación, mutilación o alteración de la obra afecte el decoro de la obra o reputación del autor; basta solamente que se dé el acto de modificación, deformación o mutilación.
Es así que, el autor puede oponerse a toda deformación, mutilación o modificación de la obra en tanto puedan atentar contra el decoro de la obra o la reputación del autor.
3.2 Contenido patrimonial del Derecho de autor
El autor, tiene la facultad de explotar su obra en cualquier forma o bajo cualquier procedimiento y, como consecuencia de ello, obtener los beneficios que le correspondan. Las modalidades de explotación se encuentran contempladas en el artículo 13° de la Decisión Andina 351 concordado con el artículo 31° de la Ley, de manera ejemplificativa. Entre ellas pueden destacarse el derecho de reproducción y distribución.
a) Derecho de Reproducción
Conforme al artículo 13° inciso a) de la Decisión Andina 351, concordado con el artículo 31° inciso a) de la Ley, el autor tiene el derecho exclusivo de realizar o autorizar la reproducción de su obra por cualquier forma y procedimiento.
Se entiende por reproducción de acuerdo con el artículo 32° de la Ley, “…cualquier forma de fijación u obtención de copias de la obra, permanente o temporal, especialmente por imprenta u otro procedimiento de las artes gráficas o plásticas, el registro reprográfico, electrónico, fonográfico, digital o audiovisual. La anterior enunciación es simplemente ejemplificativa”.
Así, de acuerdo con Delia Lipszyc en la obra anteriormente citada:
“El derecho de reproducción es la facultad de explotar la obra en su forma original o transformada, mediante su fijación material en cualquier medio y por cualquier procedimiento que permita su comunicación y la obtención de una o varias copias de todo o parte de ella. (…) Se entiende por reproducción la realización de uno o más ejemplares de una obra o de partes de ella en cualquier forma material, con inclusión de la grabación sonora y visual. (…)”. [5]
b) Derecho de Distribución
Conforme el artículo 13° inciso c) de la Decisión Andina 351, concordado con el artículo 31° inciso c) del Decreto Legislativo 822, el autor tiene el derecho exclusivo de realizar o autorizar la distribución de sus obras.
Se entiende por distribución, de conformidad con el artículo 34° de la ley: “…la puesta a disposición del público, por cualquier medio o procedimiento, del original o copias de la obra, por medio de la venta, canje, permuta u otra forma de transmisión de la propiedad, alquiler, préstamo público o cualquier otra modalidad de uso o explotación. (…)”.
Ricardo Antequera y Marysol Ferreyros, en su obra “El Nuevo Derecho de Autor en el Perú”, señalan lo siguiente:
“En consonancia con la Decisión 351 (Art. 13,c), el Decreto Legislativo 822 dispone que el autor tiene el derecho exclusivo de hacer, autorizar o prohibir la distribución al público de su obra (…) Sin embargo, la Ley sobre el Derecho de Autor va más allá de la norma comunitaria, porque mientras ésta limita el derecho de distribución a la venta, el arrendamiento o el alquiler, el Decreto Legislativo 822 incluye no solamente la transferencia de posesión a título oneroso (arrendamiento), sino también lo que se realiza a título gratuito (préstamo público, art. 2°, num. 31), u otras modalidades de transferencia, como la permuta (…)”. [6]
4. EXCEPCIONES Y LÍMITES AL DERECHO DE AUTOR[7]
4.1. Cuestiones Generales
Al abordar el estudio de las excepciones y límites al derecho de autor, no debe perderse de vista el fundamento del sistema de protección escogido por la legislación (cerrado o abierto), ello con la finalidad de distinguir en primera instancia, el ámbito de protección del derecho de aquellos usos tolerados (excepciones), para después establecer los usos que se encuentran fuera de dicho ámbito de protección o monopolio.
En “Estudio sobre Límites y Excepciones en la Era Digital”[8], se establece que es imposible abordar dicha cuestión sin ubicarla dentro de un marco más amplio. Así, el estudio señala que debe delimitarse tres zonas, la del ámbito de protección otorgado por el sistema al autor, la zona de usos tolerados y la zona de libre disposición.
Dicho estudio señala que, en primer lugar, debe efectuarse una demarcación de los límites externos del sistema, considerándose por ende dentro del ámbito de protección, sólo a aquellas creaciones de forma originales, en consecuencia, escapan de la protección del derecho de autor las ideas, las noticias del día, los textos oficiales y los simples datos o hechos.
Luego de demarcado el límite externo, corresponde distinguir aquellos usos tolerados que otorgan cierto equilibrio entre el derecho de autor y el derecho de la sociedad a acceder a las obras, denominándose a éstos usos tolerados o “excepciones”. Desde esta perspectiva, sin embargo, nada obsta a que cierto tipo de usos tolerados, en determinados casos concretos, puedan ser o no compensados con una remuneración.
Señala el mencionado estudio, que la ventaja de adoptar esta perspectiva más amplia al efectuar el análisis, permitirá no sólo conocer la lógica sobre la que se sustenta la construcción del sistema de derecho de autor implantado por determinado país, sino que, entenderemos que esta construcción reposa en un equilibrio[9], que no debe ser perturbado con criterios ajenos al sistema, obligándonos igualmente a ser muy prudentes en caso pretendamos reglamentar cualquiera de estos parámetros independientemente del contenido de los otros.
4.1.1. Sistemas de protección
Nuestro país, a diferencia de países como Estados Unidos de América e Inglaterra, ha adoptado un sistema cerrado en materia de excepciones, tal y como se puede comprobar de una atenta lectura del artículo 21° de la Decisión 351 y del artículo 50° de la Ley.
En aquellos países, el sistema de excepciones a este derecho tiene la siguiente configuración general: El alcance del monopolio exclusivo que se atribuye al autor se presenta de manera sintética, la lista de las excepciones se presenta de manera analítica, es decir, muy descriptiva y limitativa. Ello significa que mientras el ámbito de las prerrogativas atribuidas al creador es abierto y debe considerarse en un sentido favorable a los autores, la lista de las excepciones que pueden invocar los usuarios no puede interpretarse de manera de perjudicar los intereses de los creadores.
La primera consecuencia de la adopción de este sistema cerrado, es que los tribunales y jueces deben atenerse a esta lectura restrictiva y no sobrepasar el marco de las excepciones admitidas. El contraste con la flexibilidad con la que pueden actuar los jueces cuando se trata de un sistema abierto, es muy drástico. La segunda consecuencia es que, en este “equilibrio de intereses” el que sale beneficiado es sin duda el autor. Finalmente, la tercera consecuencia es que las excepciones previstas por el legislador no dan origen a un derecho por parte del usuario. Por lo tanto, un usuario no podría, por ejemplo, invocar una excepción para limitar la aplicación de dispositivos tecnológicos de protección. Los sistemas cerrados presentan la ventaja de la previsibilidad. El usuario de una obra o el autor o su derechohabiente no depende de la manera en que estime un juez algún asunto y pueden razonablemente tener una idea de la solución del problema que se plantea mediante una simple lectura de las disposiciones legales.
Sin embargo, un sistema excesivamente cerrado puede también generar ciertos problemas pues puede faltar la necesaria capacidad de adaptación. De modo que conviene estar atentos a los posibles efectos secundarios. Para percatarse de ello, conviene analizar tanto el ejemplo francés como las construcciones de fair dealing.
En oposición a los sistemas cerrados, los países que adoptan el copyright, por el contrario, acogen favorablemente la teoría del “equilibrio de intereses” el cual permite con mayor flexibilidad hacer valer el interés público.
Estos sistemas admiten una excepción general al derecho de autor, la del “fair use” que es aplicable en cualquier situación.
Es importante precisar que este sistema “abierto” no se encuentra prohibido en el Convenio de Berna, así por ejemplo el artículo 107 de la ley americana del 19 de octubre de 1976 dispone:
“No obstante lo dispuesto en los artículos 106 y 106 A, la utilización leal de una obra protegida, ya se trate de reproducción en forma de copias, fonogramas u otros medios previstos en dichas disposiciones, para fines como la crítica, el comentario, las noticias de actualidad, la enseñanza (incluida la reproducción múltiple para su utilización en la clase), la formación o la investigación, no constituye una violación del derecho de autor. Al objeto de determinar si la utilización de una obra es o no leal, se tendrán en cuenta especialmente los factores siguientes:
1) El objetivo y el carácter de la utilización, en particular el carácter comercial o no de ésta y su destino a fines educativos y no lucrativos;
2) La naturaleza de la obra protegida;
3) El volumen y la importancia de la parte utilizada en relación con el conjunto de la obra protegida; y
4) El efecto de esta utilización sobre el mercado potencial de la obra protegida o sobre su valor. El hecho de que una obra no esté publicada no impide de por sí llegar a la conclusión de que se trata de una utilización leal si esta conclusión se basa en la consideración de todos los factores anteriormente mencionados.“
Este sistema descansa en una excepción principal a los derechos exclusivos con fines de crítica, comentario, información, enseñanza, investigación o parodia. El texto citado es resultado de la codificación de la jurisprudencia realizada en 1976. Para admitir una excepción, los jueces deberán fundarse esencialmente en la finalidad de la utilización, la dimensión del fragmento reproducido en la obra con respecto al original, así como en el eventual perjuicio económico. Así pues, la importancia del fragmento de una obra original que se reproduce no será apreciada del mismo modo si se trata de una simple reproducción o de una parodia. Asimismo, la posibilidad de fotocopiar una obra sólo se admitirá en función del perjuicio que puede causar al derecho de los editores que distribuyen los libros y conceden licencias autorizando las fotocopias (fotocopia por una empresa comercial de extractos de obras protegidas para elaborar textos destinados a la enseñanza universitaria).
La flexibilidad de este sistema ha resultado ser con frecuencia muy valiosa. Así, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos que anteriormente había sostenido que toda utilización comercial de una obra “compuesta”, es decir, aquélla que utiliza elementos de una obra “primigenia”, estaba excluida de la excepción de fair use, consideró posteriormente que, en la medida en que tal obra compuesta no fuese una copia servil de la primera sino hubiese implicado una transformación de la misma, había que admitir que el mecanismo de la excepción pudiera cubrir también ciertas utilizaciones comerciales.
Las excepciones al derecho de autor y los derechos conexos que tienen por objeto promover el conocimiento son fundamentales. Sin embargo, los juristas continentales consideran que el “fair use” genera una falta de previsibilidad, tanto para el autor como para el usuario, cuestionándose sobre la seguridad que cabe esperar de un sistema jurídico, puesto que, la aplicación de las cuatro condiciones[10] indicadas puede parecer bastante difícil, preguntándose cómo se puede estar seguro por adelantado de qué manera interpretará un juez la aplicación de estos parámetros a una situación concreta. A este temor, sin embargo, conviene señalar que los juristas estadounidenses si bien más habituados a usar este criterio en el análisis de sus casos, también con frecuencia enfrentan casos más complicados.
En medio camino entre el sistema abierto y el sistema cerrado se encuentra el sistema de fair dealing.
Este enfoque permite indiscutiblemente templar el carácter (eventualmente) demasiado abierto del “fair use” estadounidense, empero no corrige completamente los defectos de sistemas tan cerrados como el francés.
El razonamiento propuesto en las legislaciones que admiten el “fair dealing” reposa en un estudio en dos etapas. Así, en una primera etapa, cabe preguntarse si las hipótesis limitativas que han previsto los legisladores contemplan el caso, no tolerándose las mismas sino para un número preciso de casos y finalidades determinadas (dealing), si el caso en concreto se encuadra en alguna de las hipótesis contempladas por la norma, en una segunda etapa de análisis la utilización en cuestión cae dentro del ámbito de las excepciones admisibles y si dicho uso es equitativo (fair). Sólo después de pasadas estas dos etapas, (no antes), se evalúan las consecuencias de tal utilización pasándola por el tamiz de las condiciones de utilización leal (fair use).
Aunque el texto jurídico no lo haga, la práctica ha permitido elaborar orientaciones que ponen de relieve los parámetros que los jueces tomarán en consideración. Así, en Inglaterra se puede admitir una reproducción total si se trata de una utilización privada o de una investigación. Por el contrario, no se trataría de una utilización leal si se hace más de una reproducción de una misma obra, a menos que la investigación así lo requiera. En el examen de esta segunda etapa/condición se admite la apreciación y una cierta flexibilidad. En cambio, no hay ninguna en la primera etapa.[11]
El sistema reposa así en un doble “tamiz” (casos particulares, utilización leal). No es flexible sino respecto de las legislaciones que impongan condiciones muy precisas a los casos que se admiten (por ejemplo, un sistema que admitiera las citas en ciertos casos hipotéticos, siempre que satisfagan exigencias precisas: tal número de palabras o tantos compases en una obra musical, pero nada más).
Finalizada esta sucinta revisión de los sistemas, la Oficina debe señalar que desde esta perspectiva, una inadecuada concepción del sistema de protección o de sus excepciones en el momento de efectuar un análisis, podría acarrear la importación de elementos externos al sistema con el fin de justificar usos no tolerados, con resultados negativos para el equilibrio o incluso para la subsistencia del sistema instaurado en determinado país.
El sistema de protección del derecho de autor y los derechos conexos implementado por la legislación de nuestro país es de tipo cerrado, éste se ha elaborado buscando un equilibrio entre tres fines de carácter social.
En primer lugar, existe la preocupación de asegurar al autor una recompensa o los medios de subsistencia, al corresponderle a éste el derecho de ser propietario del producto de su trabajo, mas aún cuando la obra tiene la impronta de su personalidad y, en el caso que esta justificación no fuera suficiente, habría que añadir la función de incentivo con la que cuenta el derecho de propiedad individual con la finalidad de estimular al autor a poner a disposición de la sociedad sus obras con el consiguiente enriquecimiento de patrimonio cultural de la humanidad.
En segundo lugar, existe el deseo de estimular las inversiones realizadas en las actividades culturales, las cuales permiten poner a disposición de los usuarios las obras con la finalidad de lograr el fin último del sistema que es permitir el acceso de la sociedad al conocimiento y la cultura.
Finalmente, un tercer objetivo es la defensa del interés público, preocupación que si bien cubre realidades diferentes y en evolución, siempre es necesario tener en cuenta a fin de lograr la satisfacción de las necesidades de los usuarios.
En este punto, consideramos importante citar a Séverine Dusollier, Yves Poullet y Mirelle Buydens[12], quienes señalan:
“(…), el derecho de autor se basa en un equilibrio de intereses, es decir en una armonía entre la protección de la creación y los autores y la garantía del interés público y las libertades fundamentales. Este equilibrio dimana en particular de uno de los fundamentos esenciales del derecho de autor, que consiste en promover el avance de las ciencias y las artes y la difusión de la cultura(…)”
“Muchos de los principios del derecho de autor encarnan la búsqueda del equilibrio. Así pues, tanto la duración del derecho como su ámbito son limitados. (…) Finalmente, los usuarios pueden recurrir a varias excepciones que reflejan la necesidad de salvaguardar valores esenciales, como la libertad de expresión, la protección de la vida privada, el acceso a la información y a la cultura, y la difusión del saber por conducto de la educación, la investigación y el acceso a las bibliotecas". (…)
“Las excepciones son instrumentos esenciales para alcanzar un equilibrio entre los intereses de los autores y el interés público en el régimen del derecho de autor, y no constituyen únicamente restricciones a los derechos, sino reflejan la importancia que se concede en el campo del derecho de autor a las libertades fundamentales y los intereses principales de la sociedad. En algunas limitaciones del derecho de autor se tienen en cuenta la libertad de expresión, la libertad de prensa y el derecho a la información(…). Esas excepciones son, en particular, la parodia, la cita, la crítica, la reseña informativa o incluso las utilizaciones privadas de las obras…”
Los convenios internacionales sobre el Derecho de autor y los derechos conexos, de los cuales nuestro país es parte, permiten a la legislación interna la libertad para establecer el sistema de protección a adoptar. Así, sin importar el sistema, la única condición de los Convenios es que en cada caso, el criterio a adoptar se encuentre siempre supeditado a los llamados “usos honrados”.
Determinado el marco referencial de análisis, la Oficina debe señalar que, en aplicación del Convenio de Berna y del artículo 21° de la Decisión Andina 351, los límites, excepciones y licencias obligatorias previstas en la normatividad Andina y en el Decreto Legislativo N° 822, se encuentran sujetas a la prueba de los tres pasos establecido en el Artículo 9° segundo párrafo del Convenio de Berna, siendo éste un filtro obligatorio que si bien permite a los países miembros a establecer con arreglo a su legislación interna supuestos de límites, excepciones o licencias obligatorias, éstos no podrán ser contrarios a los usos honrados.
4.1.2. La prueba de los tres pasos
La "prueba de los tres pasos", supone que cualquier excepción al derecho de autor debe encontrarse establecida por una norma con rango de ley, no pudiendo éste originar un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor ni ser contrario a la explotación normal de la obra.
Al respecto, la Guía del Convenio de Berna para la Protección de Obras Literarias y Artísticas[13], establece:
“Esta disposición atribuye a las legislaciones de los países de la Unión la facultad de autorizar excepciones al derecho exclusivo de reproducción, permitiendo que las obras se reproduzcan libremente “en determinados casos especiales”. Pero la libertad así reconocida a los legisladores no es total: el Convenio la condiciona mediante una cláusula (…). Esta cláusula contiene dos exigencias que se acumulan: se requiere a la vez que la reproducción no atente contra la explotación normal de la obra y que no cause un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor. Por tanto, es necesario ante todo que la explotación normal de una obra no sea dificultada ni padezca detrimento por el hecho de la reproducción que se haga de la misma; de no ser así, la reproducción no estaría permitida de ningún modo. Es un hecho que las novelas, los libros escolares, son explotados normalmente mediante su impresión y su venta al público. Esta disposición del párrafo que aquí se comenta no permite que los países de la Unión admitan que pueda procederse a tales operaciones (por ejemplo, al amparo de las licencias obligatorias), ni siquiera remunerando al titular del derecho de autor(…)”
En el caso en concreto, la Oficina debe establecer que las obras objeto de la presente denuncia son obras de arte único, por lo que su principal fuente de explotación no será su reproducción analógica o digital mediante un arte diverso sino a través del derecho de participación o mejor conocido como “droit de suite”, por lo tanto, de acuerdo con el Convenio de Berna y la regla de los tres pasos, no procedería que se estableciera al derecho de participación ningún límite, excepción o licencia obligatoria, aún cuando medie el pago de alguna remuneración compensatoria.
En esta línea de análisis, la Oficina debe señalar que, una forma secundaria de explotación de las obras de arte único, que antiguamente sólo podía efectuarse en forma muy limitada mediante su réplica, con el avance de la tecnología ha cobrado limites insospechados, permitiendo que obras de arte único puedan ser explotadas mediante su reproducción para su posterior uso en postales, litografías, afiches, calendarios, libros de arte, catálogos, prendas de vestir, artículos de escritorio, publicidad, salas de exhibición virtuales, archivos digitales, etc.
Si bien este tipo de explotación secundaria, podría no causar necesariamente un perjuicio en la normal explotación realizada por parte del autor o titular, la Oficina debe concluir que en busca de un equilibrio en el interior del sistema, sí pueden establecerse límites, excepciones o incluso licencias obligatorias a otras forma de explotación de las obras que puedan restringir el derecho de reproducción (analógico o digital) de la obra de arte único.
Habiéndose determinado que cualquier restricción del derecho de reproducción de una obra de arte único no atenta necesariamente contra la normal explotación de ésta, la Oficina analizará si en el caso en concreto, las reproducciones efectuadas por la denunciada, se encuentran en alguno de los supuestos de límites, excepciones o licencias obligatorias.
4.1.3. Excepciones a la protección
4.1.3.1. Derecho a la utilización lícita de las citas
El artículo 10° del Convenio de Berna establece:
El artículo 22° de la Decisión 351 que aprueba el Régimen Común en materia de Derecho de Autor y Derechos Conexos para los países integrantes de la Comunidad Andina establece:
“Sin perjuicio de lo dispuesto en el Capítulo V y en el artículo anterior, será lícito realizar, sin la autorización del autor y sin el pago de remuneración alguna, los siguientes actos: a) Citar en una obra, otras obras publicadas, siempre que se indique la fuente y el nombre del autor, a condición que tales citas se hagan conforme a los usos honrados y en la medida justificada por el fin que se persiga. (...)”
El artículo 44° del Decreto Legislativo 822, señala: “Es permitido realizar, sin autorización del autor ni pago de remuneración, citas de obras lícitamente divulgadas, con la obligación de indicar el nombre del autor y la fuente, y con la condición de que tales citas se hagan conforme a los usos honrados y en la medida justificada por el fin que se persiga”.
En este punto, la Oficina procederá a determinar el concepto de Cita.
El Convenio de Berna no establece una definición de “cita”, por lo tanto, una primera aproximación al concepto la encontraremos en el diccionario usual de términos, en el que se entiende por cita la reproducción textual de una parte de un todo mayor - un grupo de palabras de un texto o de un discurso- realizada por una persona distinta al autor de la obra.
El Glosario de términos elaborado por la OMPI en el numeral 209 establece:
“(209) Cita:
Es un pasaje relativamente corto, tomado de otra obra para demostrar o hacer más inteligibles los enunciados de un autor, o para referirse a opiniones de otro autor de una forma auténtica. (…)”.
El Glosario de término elaborado por la OMPI en el numeral 127 establece:
“(127) Ilustración:
a) Generalmente comprende los dibujos, imágenes y demás creaciones no literales que aclaran o adornan las obras escritas; con frecuencia el titular del derecho de autor sobre tales ilustraciones es una persona distinta del titular del derecho sobre la obra ilustrada.
b) Concretamente, significa también la utilización de una obra literaria en una medida mayor que la mera cita, o en su totalidad si se trata de una obra pequeña, dentro del marco de otra obra para demostrar o hacer más inteligibles los enunciados hechos en esta última obra. En el Convenio de Berna faculta a las legislaciones nacionales para que permitan utilizar obras a título de ilustración para fines docentes, solamente en la medida justificada por el fin perseguido y con tal que esa utilización sea conforme a los usos honrados. Berne, Arts. 2 (1) and 10 (2)”
En vista de lo precedente, la Oficina puede arribar a las siguientes conclusiones:
1) Que, el artículo 10° del Convenio de Berna hace alusión a una excepción que permite la libre utilización de obras de terceros en una obra, distinguiendo los casos en los que procede una utilización a título de mera cita, de los casos en los que procede una utilización en una medida mayor a la mera cita.
2) Que, mientras el convenio de Berna no establece un fin específico para la mera cita, pudiéndose incluir en ésta incluso los fines educativos, sin embargo, cuando se refiere a utilizaciones en mayor medida a la mera cita, el segundo párrafo del artículo 10° establece que las mismas pueden efectuarse, pero a diferencia del primer párrafo, circunscribe este forma de utilización libre a los fines docentes o de investigación, dado el distinto interés que la misma protege.
3) Que, no debe confundirse “la ilustración con fines docentes”, excepción a la que hace alusión el segundo párrafo del artículo 10° de Berna, del significado “común[14]” que tiene este término. Así la inclusión de una obra artística en un texto se denomina ilustración, mientras el segundo párrafo del artículo 10° de Berna se refiere a una excepción que permite la reproducción de una obra en una medida mucho mayor a la mera cita, pudiendo inclusive ser de toda la obra, siempre y cuando esta inclusión “extensa” se realice con fines de docencia o enseñanza.
4) Que, el literal a) del artículo 22° de la Decisión 351 y el artículo 44° del Decreto Legislativo N° 822, consagran la excepción prevista en el artículo 10°, sin distinguir la mera cita de la ilustración con fines de docencia en las que se permiten inclusiones extensas de obras de terceros, consagrados en el primer y segundo párrafo del artículo 10° del Convenio de Berna. Es en razón de ello que nuestra normatividad no establece los fines de la cita ni a manera de ejemplo, limitándose a señalar la siguiente frase: “en la medida justificada por el fin que se persiga”[15].
En este orden de ideas, la Oficina procederá a determinar las condiciones necesarias para que se considere lícita una cita.
1) La obra citada debió haber sido previamente divulgada en forma lícita:
Para que pueda citarse o ilustrarse con la obra de terceros una obra, es necesario que la obra a ser incluida haya sido previamente divulgada con la autorización del autor por cualquier medio.
Se debe distinguir el concepto de divulgación del concepto de publicación establecido en el artículo 3,3° del Convenio de Berna, incluyéndose bajo este concepto de divulgación, actos como la ejecución de una obra en una sala de teatro, la radiodifusión y cualquier otro acto de comunicación pública, así por ejemplo, se permitirá la cita de una obra que haya sido radiodifundida para que un crítico o comentarista pueda rescatar pasajes orales de la misma y usarlos en su reseña.
En esta misma línea, para que una obra pueda ser citada, es necesario que la divulgación previa que de la misma se haya efectuado, se haya realizado con la autorización del autor, puesto que de no ser así, la obra no se considerará divulgada, al haber sido hecha accesible al público lesionando el derecho moral de divulgación del autor.
2) La cita debe ser textual o debe existir una fidelidad con la obra citada, así como con el pensamiento del autor.
Ello se desprende del significado etimológico de la cita, por lo tanto, sólo nos encontraremos ante una cita lícita, cuando se reproduzca textualmente lo que alguien ha dicho o ha escrito o cuando se ilustre un texto con una obra artística reproducida fielmente, de manera que si una persona inserta en su obra una obra de terceros efectuando cualquier tipo de modificación, agregados o efectuando una síntesis de la obra ajena, no nos hallaremos frente a esta excepción sino frente a una obra compuesta o derivada, la cual tendrá la protección del derecho de autor en la medida que se haya contado con la autorización del autor de la obra primigenia.
3) Debe reconocerse el derecho de paternidad del autor (señalando su nombre, su seudónimo o la mención de que la obra fue publicada en forma anónima) y la fuente.
Si la cita es una excepción al derecho de autor, al establecer nuestra legislación un sistema cerrado, la utilización lícita o leal de una obra de terceros, sólo podrá efectuarse en ciertas circunstancias muy concretas y cumpliendo con las formalidades establecidas por la norma.
Las formalidades que la legislación ha establecido para que pueda hacerse uso del derecho de cita son las siguientes:
El nombre del autor:
En este caso, no debe perderse de vista que nuestra legislación ha reconocido el derecho moral de paternidad en su faz positiva y negativa, por lo tanto, este requisito será de obligatorio cumplimiento sólo en el caso en que en la obra citada el autor hubiera decidido dar a conocer su identidad colocando su nombre, puesto que si el autor ha ejercido su derecho de paternidad en su faz negativa, este requisito se cumplirá mencionando la palabra “anónimo” o mencionando el seudónimo con el que se ha identificado el autor.
La fuente:
En este caso, igualmente, debe atenderse a la forma como la obra fue divulgada, así por ejemplo si la misma fue publicada, se considerará que se cumple con este requisito en la medida que se haga mención al título de la obra, al año de publicación, el lugar de publicación, al número de edición y la página de donde se extrajo la obra; en cambio, si la obra fue radiodifundida, bastará con efectuar la referencia del organismo de radiodifusión y la fecha; de esta misma manera, si la obra se exhibió, se cumplirá con la formalidad colocando el lugar de exhibición o cualquier referencia necesaria que permita que el público pueda conocer los datos de la obra citada con fines de consulta.
Igualmente, la Oficina es de la opinión que la formalidad de la fuente se encontrará estrechamente relacionada con la forma de expresión de la obra citada, así por ejemplo, los datos consignados como fuente no serán los mismos en el caso que se trate de una obra escrita, oral, artística o en el caso de la emisión de un organismo de radiodifusión.
Es posible también que la fuente y el nombre del autor se encuentren mencionados en la obra en la que se incluyó la cita para lo cual se analizará cada caso en concreto.
La falta de cumplimiento de cualquiera de estos requisitos, conlleva a que la explotación (cita) efectuada, se encuentre dentro del ámbito de protección del derecho de autor y por ende, éste pueda oponerse a todo tipo de uso fuera de los supuestos excepcionales establecidos en la legislación.
4) La cita debe realizarse conforme a los usos honrados.
En virtud del artículo 9° segundo párrafo del Convenio de Berna, los usos honrados son la norma que determina en cada caso en concreto, si a pesar de cumplirse con la formalidad de la Ley para hacer uso de la excepción, la utilización de una obra de terceros es libre.
El Convenio de Berna establece que para determinar si un uso es honrado, en primer lugar debe evaluarse si el acto encuadrado como excepción no atenta contra la normal explotación de la obra citada y luego pasar a evaluar si las consecuencias de éste causan o no un perjuicio irrazonable a los intereses legítimos del autor.
Los usos honrados, se aplicarán dependiendo del sistema de excepciones establecido por la legislación en determinadas etapas del análisis, así por ejemplo en un sistema cerrado, sólo se aplicarán una vez se haya determinado que un caso en concreto se encuadra perfectamente en determinada excepción establecida por la Ley para luego evaluar el uso honrado con la finalidad de pasar este acto de explotación libre por un tamiz que tenga por objeto restringirlo aún más; en cambio, en un sistema abierto, éste se aplica como una excepción general al derecho de autor (fair use) y en un sistema mixto se aplicará luego de encuadrado el caso en concreto en un supuesto similar previsto en la norma a fin de extender dicho supuesto a casos parecidos siempre y cuando éstos también constituyan actos leales (fair dealing).
En el caso específico de nuestra legislación que acoge un sistema cerrado, la regla de los tres pasos que determina en definitiva si una utilización considerada libre atenta o no contra los usos honrados en el caso de la cita se efectúa evaluando la medida justificada y la finalidad para la que se realiza.
5) La cita debe realizarse en la medida justificada para cumplir con la finalidad para la que se realiza.
La evaluación tiene en cuenta dos aspectos, un aspecto cuantitativo referido a la extensión de la cita, el cual necesariamente se encuentra condicionado a la finalidad para la cual ésta se realiza.
Así por ejemplo, si la cita se efectúa con fines de docencia o investigación se permitirá una extensión mayor que si la misma se efectúa con fines informativos, en los que el libre uso de una obra de terceros se efectúa sólo para cumplir estrictamente con los fines de la información.
Fin de la cita
Las citas de obras de terceros pueden tener múltiples finalidades tales como el comentario, crítica, reseñas con fines históricos, académicos, informativos e incluso judiciales, políticos y artísticos, etc.[16]
De una lectura de las actas de los trabajos preparatorios de la Conferencia de Estocolmo(1967) y los debates de la Comisión Principal, se deduce claramente que las citas hechas con “fines educativos o informativos, de crítica o científicos[17]” se consideran dentro del ámbito de aplicación del Artículo 10.1° del Convenio. Otros ejemplos son las citas históricas o académicas hechas a modo de ilustración o prueba para un determinado argumento u opinión.
Es importante también establecer la vinculación o hilo conductor que necesariamente debe existir entre la cita y la obra citada, así si se hace uso del derecho de cita, los usos honrados o la medida justificada el fin que se persiga, determinarán la necesidad de insertar una obra ajena en la propia, para lo cual se analizará si la cita se hizo por ejemplo con la finalidad de reforzar un argumento en apoyo de una tesis que se expone o de la opinión que se defiende, o en la medida que se proceda a analizar, comentar o efectuar un juicio crítico en la que es necesaria la cita a fin de hacer más inteligible la obra en la cual se inserta ésta, debiéndose excluir por lo tanto, cualquier referencia aislada a la obra más allá de las relacionadas.[18]
Extensión de la cita
El Convenio de Berna, no establece limitaciones en cuanto a la extensión de la cita, pero del significado de la misma debe inferirse en primer lugar que ésta es una parte de un todo mayor.
Dado que es bastante complejo formular y aplicar restricciones cuantitativas, por lo que se infiere que esta cuestión deberá determinarse caso por caso, teniendo debidamente en cuenta los criterios generales como los fines de crítica, comentario, noticias, informes, reseñas, reportajes, docencia, investigación, estudios especiales, entre otros.
Igualmente, debe tenerse en cuenta factores tales como, si la obra en la que se incluyó la cita tiene un carácter comercial o en su defecto fines docentes o no lucrativos, la naturaleza de la obra protegida, la cantidad de la parte usada con relación a la obra en la que se incluyó, la importancia de la parte utilizada en relación con toda la obra del autor citado y las consecuencias de tal utilización en el mercado en el que se explota la obra citada y las consecuencias de dicho uso sobre el valor de la misma.
De esta forma, en algunos casos puede ser coherente con los fines de la cita [19]y con los usos honrados, realizar extensas citas de una obra con el fin de garantizar que se presente ésta de manera correcta, como en el caso de una reseña crítica o de una obra académica, donde el fin último es que no sólo se interiorice lo que se pretende enseñar sino que no se tergiverse lo expresado por el autor citado.
También es posible otro tipo de circunstancias en las que está justificada la cita del conjunto de una obra, como sería el caso de un crítico de arte que comenta una obra sobre la historia del arte en el siglo XX y que, a modo de ilustración, necesita referirse a las pinturas representativas de determinadas escuelas artísticas.
Igualmente, en este contexto se encontraría justificada la cita de la integridad de la obra, en el caso que ésta fuera poco extensa como ocurre en las tiras cómicas o los poemas cortos que se citan como parte de una obra más amplia a fin de comentarlas o efectuar una reseña de éstas.
En el proceso 139-IP-2003, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, de conformidad con el artículo 32° del Tratado de creación, que lo faculta a interpretar las normas objeto de la consulta, al ser éstas parte del ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena, ha establecido en lo que respecta al artículo 22° de la Decisión 351, atinente al derecho de cita, lo siguiente:
“...Se ha concebido el derecho de cita como una de las formas de limitación al Derecho de Autor, con la finalidad evidente de mantener el equilibrio entre el derecho a la información y a la cultura que tiene el común de las personas, frente a los derechos de explotación que tienen los autores respecto de sus obras, entendiéndose por “cita” la inclusión de un fragmento relativamente breve de otra obra escrita, sonora o audiovisual, así como de las obras artísticas aisladas, para apoyar o hacer más inteligibles las opiniones de quien escribe o para referirse a las opiniones de otro autor de manera fidedigna.
En la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena se siguen en esta materia las principales líneas consagradas por las legislaciones nacionales e internacionales vigentes y es así como en los artículos 21 y 22 se establecen los requisitos generales a los que deben estar sujetos los límites al Derecho de Autor que se vayan a imponer en el derecho interno por los Países Miembros, determinando que dichos límites no deben atentar “contra la normal explotación de las obras o no causen perjuicio injustificado a los legítimos intereses del titular o titulares de los derechos”, considerando lícito realizar, sin la autorización del autor y sin el pago de remuneración alguna, entre otros, el acto de “citar en una obra, otras obras publicadas, siempre que se indique la fuente y el nombre del autor, a condición que tales citas se hagan conforme a los usos honrados y en la medida justificada por el fin que se persiga”.
Cabe destacar que al igual que en el Convenio de Berna se requiere en la Decisión 351 “que tales citas se hagan conforme a los usos honrados”, pero a diferencia de lo que sucede en aquél, en ésta, en el artículo 3°, se definen los “usos honrados” como: “Los que no interfieren con la explotación de la obra ni causan un perjuicio irrazonable a los intereses legítimos del autor”.
Así mismo, la Decisión comentada establece, también, como condición para la licitud de la cita el que ella se realice “en la medida justificada por el fin que persiga”, para precisar lo cual debe tomarse en cuenta que los fines que justifican las citas no son solamente los informativos o culturales, sino también los científicos, didácticos, analíticos, críticos, polémicos y pedagógicos.
La cita de conformidad con lo anterior no debe asumir las proporciones de una reproducción de las partes principales de la obra ajena, ni debe igualar en extensión e importancia al texto original. O, dicho en otros términos, la cita para que sea lícita debe realizarse transcribiendo los pasajes necesarios, siempre que éstos no sean tantos y seguidos que razonadamente puedan considerarse como una reproducción simulada y sustancial, que redunde en perjuicio del autor de la obra de donde se toman. En este sentido son acertadas las palabras de CHARRÍA GARCÍA cuando afirma que “Nunca las citas podrán ser tantas que la obra que se construye sea principalmente de esas citas, pues en estos casos los autores de las citas podrán solicitar retribución…[20]”
Desde este punto de vista, la Oficina difiere de la Sala de Propiedad Intelectual –en adelante la Sala- en lo relacionado al uso de las citas para “aclarar ideas[21]” contenidas en el texto, puesto que si somos permisivos en acceder a este tipo de uso de aclaración de ideas y no de opiniones, comentarios, reseñas, enunciados, juicios críticos expresados por el autor de la obra en la que se incluye la cita, se correría el riesgo de atentar contra los usos honrados y por lo tanto, ocasionarle un perjuicio irrazonable al autor de la obra citada, puesto que podría citarse cualquier obra relacionada o no con la opinión, reseña, comentario, crítica, noticia expresada al encontrarse subyacentes en éstas “ideas” del autor que hace uso del derecho de cita.
En esta línea, de permitirse el uso de la cita para ilustrar ideas, podría verificarse que en un artículo en el que se analiza la discriminación del género femenino en el campo laboral, las ideas que subyacen en el texto puedan ser ilustradas con cualquier tipo de obra plástica o fotográfica en la que aparezca la imagen de una mujer e igual dicha obra pueda servir para ilustrar un texto en el cual se analiza el tema de la mayor participación de la mujer en la actividad laboral de un país, puesto que en ambos textos se estará antes ideas tan genéricas como la diferencia entre géneros, la discriminación, el aspecto cultural en temas de discriminación, etc.
Esta interpretación sin precedentes en la legislación nacional o internacional en la que se adopta un sistema de excepciones cerrado, recogida por la Sala, no se encuentra acorde con nuestro sistema sino con un sistema de fair dealing, propio de legislaciones como la inglesa o canadiense.
En razón de lo expresado, la Oficina considera que la cita para ilustrar ideas contenidas en un texto, atenta contra el uso honrado, al haberse efectuado una interpretación extensiva, la cual se encuentra expresamente prohibida por nuestra legislación en el artículo 50° del Decreto Legislativo 822, por el sistema de excepciones cerrado instaurado en ésta.
4.1.3.2. Reproducción de obras que se encuentren situadas en forma permanente en lugares públicos o abiertos al público.
Al respecto la Oficina debe señalar, que se reserva a las legislaciones de los países de la Unión, la facultad de autorizar la reproducción de las obras en determinados caso, siempre que no atente a la normal explotación de la obra ni cause un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor, según lo establecido por el Convenio de Berna (Art. 9, 2do párrafo) y la Decisión 351 de la Comunidad Andina de Naciones (Art. 21°)
El literal h) del artículo 22° de la Decisión Andina 351 en vista del párrafo 2 del artículo 9 del Convenio de Berna, estableció:
“artículo 22° .- Sin perjuicio de lo dispuesto en el Capitulo V y en el artículo anterior (art. 21), será lícito realizar, sin autorización del autor y sin pago de remuneración alguna, los siguientes actos: h) Realizar la reproducción, emisión por radiodifusión o transmisión pública por cable, de la imagen de una obra arquitectónica, de una obra de las bellas artes, de una obra fotográfica o de una obra de artes aplicadas, que se encuentre situada en forma permanente en un lugar abierto al público”.
Así Fernando Zapata López, Director de la Oficina de Derechos de Autor de Colombia, al comentar la aplicación del literal h) del artículo 22° de la Decisión Andina 351, señala lo siguiente:
“1. Sea lo primero advertir que el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina es imperativo y de aplicación obligatoria en todos los países miembros de la misma, quienes están obligados y comprometidos a adoptar las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que lo conforman y a no acoger ni emplear procedimientos que sean contrarios a las disposiciones comunitarias o que obstaculicen su aplicación.
Así las cosas, son dos los pilares fundamentales sobre los cuales se edifica todo el derecho comunitario: la aplicación directa de las normas comunitarias y la prevalencia de las mismas frente al derecho interno....
El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, ha afirmado la preeminencia absoluta del derecho comunitario sobre el interno, tesis que resulta ser también aplicable en el ordenamiento jurídico de la integración andina conforme antes se indicó.
En la última de las sentencias mencionadas se concluye que “todo Juez nacional que tenga que decidir en el marco de su competencia, tiene la obligación de aplicar íntegramente el derecho comunitario y de proteger los derechos que éste confiere a los particulares, dejando inaplicada toda disposición eventualmente contraria de la ley nacional, sea ésta anterior o posterior a la regla comunitaria”. (Proceso 2-IP-88)[22]
El artículo e) del artículo 43° del Decreto Legislativo 822 por su parte, en virtud del artículo 21° y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 22° de la normatividad andina, ha reconocido otra excepción:
“Respecto de las obras ya divulgadas lícitamente, es permitida sin autorización del autor: e) La reproducción de una obra de arte expuesta permanentemente en calles, plazas u otros lugares públicos[23], o la fachada exterior de los edificios, realizada por un medio de arte diverso al empleado para la elaboración del original, siempre que se indique el nombre del autor si se conociere, el titulo de la obra si lo tuviere y el lugar donde se encuentra”
Igualmente Fernando Zapata al comentar el literal e) del artículo 43° expresa:
“2. Conforme a lo anterior, técnicamente no es posible afirmar que existe una contradicción entre la norma andina y la legislación peruana, pues en todo caso en que tal situación se dé, al momento de hacer una interpretación de las disposiciones ha de primar la norma comunitaria.
En cuanto al caso concreto se debe tener en cuenta que, en materia de limitaciones y excepciones al derecho de autor, el legislador comunitario reguló para determinadas categorías de obras, tales como la obra arquitectónica, de bellas artes, fotográfica o de artes aplicadas (artículo 22 literal h), ciertas situaciones especiales.
Así las cosas, si las obras que vienen de mencionarse se encuentran situadas en forma permanente en un lugar abierto al público, será lícito realizar “la reproducción, emisión por radiodifusión o transmisión pública por cable”, de la imagen de las mismas. En este punto ha de llamarse la atención sobre el condicionamiento que impuso el legislador comunitario: la permanencia, ergo, no obstante que las obras estén en “lugar abierto al público”, entendiendo esta expresión en sentido amplio o restringido, se requiere que las obras estén expuestas de manera permanente.
Lo anterior quiere decir, que si se hace una exposición pública de algunas obras de manera temporal, no sería posible ampararse en la limitación consagrada en el artículo 22° literal h) de la Decisión Andina 351 para llevar a cabo la reproducción de las mismas”.
Al establecer el literal f) de la Decisión 351 la frase “en un lugar abierto al público” la Oficina debe considerar que esta excepción no es contraria al supuesto contemplado en el literal e) del artículo 43° del Decreto Legislativo 822, referido a “calles, plazas u otras vías públicas”; en consecuencia, ambas excepciones son de aplicación en la legislación nacional, quedando permitida la reproducción de obras situadas en lugares abiertos al público y en la vía pública como son los museos, galerías, calles, plazas, avenidas, entre otros.
La razón de ser de esta excepción, radica en el hecho de que una obra que se encuentre situada en forma permanente en un lugar público constituye una exposición de la misma, destinada a poner al alcance de todos el contenido intelectual y estético de la obra en cuestión.
Sin embargo, ello no implica que la colocación de la obra en dicho lugar, conculque el derecho del autor, es por ello que si éste decide retirarla del lugar público, inmediatamente la excepción no resulta ser aplicable, puesto que así como el autor tiene el derecho de poner a disposición del público su obra, también tiene el derecho de retractarse y retirarla de tal puesta a disposición.
A fin de que la excepción se verifique, la reproducción debe ser realizada por medio de un arte diverso al empleado para la elaboración del original. Así, por ejemplo, si se trata de una pintura es permitida la reproducción a través de la fotografía.
Igualmente, no es suficiente a fin de aplicar estas excepciones, que las obras se encuentren en un lugar público o de acceso al público. Ambas normas (Decisión 351 y Decreto Legislativo 822) establecen que las obras deben encontrarse situadas “permanentemente” en un lugar público o en un lugar abierto al público. Este requisito de permanencia impedirá la posibilidad de utilizar las obras cuya colocación en lugares públicos o lugares de acceso al público se efectúe en forma esporádica u ocasional. Así, no será de aplicación en el caso que parte de las obras reproducidas pertenecieran a colecciones privadas y que en forma esporádica se exhibieran en algunos museos.
En este sentido, no será de aplicación esta excepción en el supuesto de que las obras de arte en forma esporádica o ocasional se exhiban al público o éstas pertenezcan a colecciones itinerantes. Igualmente, en sentido inverso, esta excepción es aplicable a las obras retiradas en forma ocasional de la vía pública o del lugar público para su reparación, conservación etc.
Carmen Pérez de Ontiveros Baquero[24], comenta:
“La ley exige que la colocación de las obras en los lugares públicos de referencia se practique con carácter permanente. El requisito de la permanencia podrá plantear cuestiones en su interpretación, sin embargo, dicha exigencia impide en sí misma la posibilidad de utilizar libremente las obras cuya colocación en vías públicas tenga lugar en forma ocasional o esporádica –pensemos como ejemplo clásico, en una exposición itinerante que tenga por objeto unas determinadas esculturas-…”.
En este sentido, la Oficina a diferencia de la Sala, es de la opinión que el acto de reproducción de una obra que se ubique en forma permanente en la vía pública o en un lugar de acceso libre al público, debe efectuarse necesariamente en el lugar en el cual la obra se encuentra situada en forma permanente; debido que esta excepción - en aplicación de la regla de los tres pasos, como tamiz obligatorio a fin de determinar los usos honrados -, sólo sería admisible en la medida que el acto de explotación se efectúe del lugar público en el que la obra se encuentra integrada, de forma tal, que la reproducción o comunicación pública no sea de la obra en sí. Establecer lo contrario sería exigirle al autor de obras plásticas (pintores, fotógrafos, escultores, arquitectos, etc.) una carga demasiado pesada que los colocaría en desventaja del resto de los autores de obras, puesto que algunas obras se encuentran destinadas a estar necesariamente en dichos lugares, piénsese en las obras arquitectónicas como los edificios, casas, puentes o en monumentos elaborados especialmente para adornar plazas públicas.
Así por ejemplo, si una escultura se encuentra en exhibición permanente en el frontis de un edificio, el acto de explotación deberá efectuarse de todo el conjunto y no en especial de la obra aislada. Si se reprodujera la obra en especial sin una referencia al lugar, este tipo de reproducción no estaría comprendida en la excepción establecida en la norma.
Para reforzar esta posición, la Oficina se permite citar a DELBOIS[25], quien señala: “...que estando las vías públicas abiertas a los viandantes no sólo para sus desplazamientos, sino para el placer de sus ojos, es por lo que los artistas o fotógrafos podrán fijar el conjunto y difundir sus reproducciones, libertad que no cesa más que si la intención ha sido, no la de divulgar la panorámica, sino la de reproducir tal o cual monumento en particular.”
5. APLICACIÓN AL CASO CONCRETO
A través de las copias de los materiales educativos denominados “Enciclopedia Escolar Santillana Arte y Literatura – Tomo I”, “Voces Nº 2“, “Voces Nº 3“, “Voces Nº 4“, “Nexos N° 5” y “Huellas N° 4”, presentados por la denunciante, que obran de fojas 23 a 76 del expediente, se ha podido comprobar que la denunciada ha reproducido las obras materia de denuncia, en un número de cincuenta y tres (53)[26]; asimismo, según consta de las copias de las facturas de compra de los referidos materiales educativos, las mismas que corren a fojas 20 y 22 del expediente, ha quedado acreditado que también se realizó la distribución de las obras reproducidas.
5.1. Reproducciones efectuadas de acuerdo al derecho de cita
En base al análisis realizado, la Oficina debe concluir que las siguientes reproducciones se realizaron de acuerdo al derecho de cita previsto en el artículo 44° del Decreto Legislativo 822:
|
Arte y Literatura Tomo I |
|
||||
|
N° |
Autor |
Título |
Página en |
Foja |
Formato |
|
16 |
Pablo Picasso |
Detalle de Las Meninas |
125 |
36 |
1/8 |
|
17 |
Marc Chagall |
A mi mujer |
126 |
37 |
1/8 |
|
18 |
Marc Chagall |
Los recién casados de la torre Eiffel |
126 |
37 |
1/8 |
|
20 |
Salvador Dalí |
Caballero de la muerte |
127 |
38 |
1/8 |
|
21 |
Salvador Dalí |
El hombre invisible |
127 |
38 |
1/8 |
|
22 |
Salvador Dalí |
El Quijote - Litografìa |
127 |
38 |
1/8 |
|
25 |
George Grosz |
Día Gris |
56 |
44 |
1/8 |
|
26 |
Pablo Picasso |
Guernica |
145 |
45 |
1/2 |
|
29 |
Pablo Picasso |
Las señoritas de Avignon |
150 |
47 |
1/4 |
|
33 |
Georges Braque |
S/T |
69 |
52 |
1/4 |
|
40 |
Federico García Lorca |
Cartel de El Público |
254 |
60 |
1/8 |
|
41 |
Federico García Lorca |
Auoretrato |
254 |
60 |
1/8 |
|
42 |
Federico García Lorca |
Boceto para un decorado |
254 |
60 |
1/8 |
Al respecto, la Oficina considera conveniente señalar que las obras citadas fueron realizadas en la medida justificada para cumplir con su finalidad, debido a que existe una vinculación entre la cita y la obra citada. En ese sentido, la obra de Picasso “Detalle de Las Meninas. Infanta Margarita María”, se encuentra en relación con el texto donde se insertó: Picasso y el arte moderno, por lo que la finalidad era la de ilustrar las obras realizadas por el mencionado autor. El mismo argumento se aplica en cuanto a las obras de Marc Chagall, en “Marc Chagall, un poeta de la pintura”, que corren a fojas 37 del expediente; de igual manera, en las obras de Salvador Dalí, en “El mundo surrealista de Salvador Dalí”, que obra a foja 38; y, del mismo modo, a las obras de Federico García Lorca, que corren a fojas 60 del expediente. Respecto a la obra de George Grosz, la misma que corre a fojas 44 del expediente, cabe señalar que si bien aparece dentro de un contexto en el cual no se habla directamente del autor, ni de su legado u obras, dicha reproducción trata de dar respuesta, en un sentido puramente didáctico, a las preguntas que han sido planteadas con referencia a un tema en específico. Situación similar es la de la obra de Geoges Braque, que obra a fojas 52 del expediente. Por ello, estas reproducciones, lejos de constituir una acto meramente comercial, se encuadrarían dentro del límite de cita con fines educativos, debido al contexto pedagógico y de explicación en el que se encuentran. La misma lógica es de aplicación a las obras de Pablo Picasso, que obran a fojas 45 y 47 del expediente, las cuales complementan la explicación que se hace de la corriente artística del cubismo. Por lo tanto, la reproducción de estas obras se encuentra dentro de los límites a los derechos de los autores.
5.2. Reproducciones de obras de arte en lugares expuestos permanentemente al público
Siguiendo con el análisis realizado, la Oficina debe concluir que las siguientes reproducciones se realizaron dentro del límite de difusión y emisión previsto en el artículo 45°, inc. c del Decreto Legislativo 822:
|
Arte y Literatura Tomo I |
|
||||
|
N° |
Autor |
Título |
Página en |
Foja |
Formato |
|
14 |
Robert Smithson |
The Spiral Jetty |
109 |
35 |
1/8 |
|
30 |
Alexander Calder |
Móvil |
151 |
48 |
1/8 |
|
31 |
Frank Lloyd Wright |
Casa de la Cascada |
151 |
48 |
1/4 |
|
37 |
Pablo Serrano |
Estatuta de Unamuno |
225 |
58 |
1/8 |
Las mencionadas reproducciones se tratan de obras plásticas que se encuentran expuestas permanentemente al público o en lugares de acceso al público, como es el caso de la obra “The Spiral Jetty”, que se ubica en Rozel Point, Great Salt Lake, Utah. Asimismo, “Móvil” de Alexander Calder; la obra arquitectónica la “Casa de la Cascada” de Frank Lloyd Wright, que en la actualidad es un monumento nacional en Estados Unidos que funciona como museo en Pennsylvania. Asimismo, respecto a la “Estatua de Unamuno” de Pablo Serrano, que se erige en la plaza a la que concurren la Casa de las Muertes y otra segunda vivienda, en Salamanca. Por lo tanto, la reproducción de estas obras plásticas en los materiales materia de denuncia se encuentra dentro de los límites al derecho de autor.
5.3. Reproducciones efectuadas fuera de los límites a los derechos de autor
Después de analizar una por una las reproducciones efectuadas por la denunciada y el contexto bajo el cual fueron publicadas, la Oficina considera que las siguientes reproducciones efectuadas por la denunciada, no pueden ser consideradas dentro de los límites establecidos por la ley; por ende, su reproducción debió ser autorizada por la APSAV[27]:
|
Enciclopedia Escolar Santillana Arte y Literatura - Tomo I
|
|
|||||
|
N° |
Autor |
Titulo |
Página en |
Folio |
Formato |
|
|
1 |
Georges Braque |
S/T[28] |
46 |
25 |
1/8 |
|
|
2 |
Pablo Picasso |
S/T |
47 |
26 |
1/8 |
|
|
3 |
Salvador Dalí |
S/T |
47 |
26 |
1/8 |
|
|
4 |
Pablo Picasso |
Homenaje a Vallejo |
55 |
27 |
1/8 |
|
|
5 |
Sofia Gandarias |
Alejo Carpentier[29] |
58 |
28 |
1/8 |
|
|
6 |
Marcel Duchamp |
Rueda de Bicicleta[30] |
96 |
29 |
1/4 |
|
|
7 |
Enrique Camino Brent |
Balcón de Herodes |
100 |
30 |
1/4 |
|
|
10 |
Jackon Pollock |
Número III |
103 |
32 |
1/4 |
|
|
11 |
Tilsa Tsuchiya |
S/T |
105 |
33 |
1/8 |
|
|
12 |
Andre Breton |
Poema - Objeto |
108 |
34 |
1/8 |
|
|
13 |
Jean Tinguely |
Baluba N° 3 |
108 |
34 |
1/8 |
|
|
15 |
Richard Serra |
Identifications |
109 |
35 |
1/4 |
|
|
19 |
Salvador Dalí |
Muchacha en la ventana |
127 |
38 |
1/8 |
|
|
23 |
Pablo Picasso |
Igor Stravinsky[31] |
134 |
39 |
1/8 |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
Huellas 4: Estudios Sociales
|
|
|||||
|
N° |
Autor |
Titulo |
Página en |
Folio |
Formato |
|
|
24 |
Otto Dix |
Flandes |
8 |
42 |
1 y 1/2 |
|
|
27 |
Konrad Klapheck |
La guerra |
149 |
46 |
1/4 |
|
|
32 |
Salvador Dalí |
El enigma sin fin |
250 |
49 |
1/8 |
|
|
|
|
||||
|
|
|
||||
|
Voces 2 |
|
|||||
|
N° |
Autor |
Título |
Página en |
Foja |
Formato |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
34 |
Pablo Picasso |
S/T |
210 |
53 |
1/8 |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
Voces 3 |
|
|||||
|
N° |
Autor |
Título |
Página en |
Foja |
Formato |
|
|
35 |
Salvador Dalí |
Retrato de Calderón[32] |
138 |
56 |
1/8 |
|
|
36 |
Salvador Dalí |
Escenografía de la muerte |
190 |
57 |
1/8 |
|
|
38 |
Salvador Dalí |
El Enigma de Hitler |
250 |
59 |
1/4 |
|
|
39 |
Survage |
Visión surrealista |
250 |
59 |
1/8 |
|
|
43 |
Rafael Alberti |
Dibujo |
256 |
61 |
1/8 |
|
|
44 |
Pablo Picasso |
Las señoritas de Avignon |
259 |
62 |
1/4 |
|
|
45 |
Andy Warhol |
Marilyn(10) |
280 |
63 |
1/4 |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
Voces 4 |
|
|||||
|
N° |
Autor |
Título |
Página en |
Foja |
Formato |
|
|
46 |
Rene Magritte |
S/T |
54 |
66 |
1/2 |
|
|
47 |
Francis Bacon |
S/T |
55 |
67 |
1/8 |
|
|
48 |
Enrique Camino Brent |
Balcón de Herodes |
208 |
68 |
1/4 |
|
|
49 |
Tilsa Tsuchiya |
Bodegón |
244 |
70 |
1/4 |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
Voces 5 |
|
|||||
|
N° |
Autor |
Titulo |
Página en |
Folio |
Formato |
|
|
50 |
Pablo Picasso |
Las señoritas de Avignon |
231 |
73 |
1/8 |
|
|
51 |
Paul Klee |
S/T |
232 |
74 |
1/8 |
|
|
52 |
Rene Magritte |
S/T |
233 |
75 |
1/8 |
|
|
53 |
Salvador Dalí |
Retrato de Èluard |
235 |
76 |
1/8 |
|
Se debe tener presente que el solo hecho de efectuar la publicación de libros escolares que tienen una finalidad educativa y/o didáctica, no implica que la utilización de obras de dominio privado en los señalados materiales se encuentre necesariamente amparada por las excepciones a los derechos de autor, sino que es necesario revisar cada utilización en particular.
Después de analizar una por una las reproducciones efectuadas por la denunciada y el contexto bajo el cual éstas fueron publicadas, la Oficina considera que ninguna de las reproducciones enumeradas en los cuadros precedentes puede ser considerada dentro de los supuestos establecidos en la Ley como límites; por ende, su reproducción debió ser autorizada por la APSAV.
En cuanto a las cuatro reproducciones de las obras de Salvador Dalí de la página 127 de la edición de la “Enciclopedia Escolar Santillana Arte y Literatura - Tomo I”, si bien las mismas se encuadran dentro del derecho de cita, constituyen un exceso en su uso, no sólo por el espacio total que ocupan dichas reproducciones con relación a la página, sino por la cantidad de obras reproducidas. En efecto, de la revisión del artículo publicado con dichas obras, se puede apreciar que con un número menor de reproducciones la cita hubiese cumplido sus fines, por ello, la Oficina considerará en este caso, que las reproducciones adicionales a tres debieron contar con la autorización previa de la APSAV.
Asimismo, respecto a las demás reproducciones de obras, es preciso señalar que ninguna de las reproducciones efectuadas por la denunciada sirven para ilustrar, analizar o criticar las obras reproducidas o aspectos relacionados a la misma –no obstante que algunas reproducciones sirven para ilustrar la vida del autor, como es el caso de las reproducciones signadas con los números 4, 5, 23, 35-, por lo que no podrían ampararse en el derecho de cita que señala la denunciada; además de ello, en algunos casos no se ha cumplido estrictamente con la formalidad establecida para hacer uso del derecho de cita (título de la obra, nombre del autor y fuente) prevista en la norma.
Por otro lado, la reproducción de "Flandes" de Otto Dix, en la Enciclopedia Escolar Santillana Arte y Literatura, vulnera el derecho de integridad del autor, regulado por el Art. 25 de la Ley, según lo señalado en el punto 3.1 de la presente resolución, debido a que se encuentran superpuestos textos y, principalmente, otra fotografía que refiere “Discurso de Lenin en la Plaza Roja”, distorsionando la originalidad de la obra. En ese sentido, la reproducción distorsiona, modifica y desnaturaliza la auténtica expresión del autor de la misma.
El mismo supuesto se presenta en la reproducción de la obra de Rene Magritte, signada con el número 46, ya que la denunciada cambió el sentido de la obra al incluirlo en el texto "Voces 4", no existiendo exactitud con la obra original.
Sin embargo, cabe señalar que no obstante haberse advertido una infracción al derecho moral de integridad, dicha situación no ha sido materia de denuncia en el presente procedimiento, por lo que no corresponde pronunciarse al respecto a fin de merituar la presente denuncia.
En el caso de la denunciante, de acuerdo a sus estatutos y a los convenios que suscribe con sus asociados, la única forma de obtener una autorización es mediante el pago de la tarifa respectiva.
Dado que se ha determinado que las reproducciones efectuadas por la denunciada no se encuentran dentro de los supuestos de límites a los derechos de autor, y que la denunciada no cumplió con solicitar la autorización previa y por escrito para la utilización de las obras reproducidas en los materiales educativos denominados “Enciclopedia Escolar Santillana Arte y Literatura – Tomo I”, “Voces Nº 2”, "Voces N° 3”, “Voces Nº 4”, “Nexos N° 5” y “Huellas Nº 4”, la presente denuncia debe ser declarada fundada por infracción a los derechos de reproducción y distribución.
5.4. Reproducciones de obras de dominio público
Según lo establecido por el art. 21° de la Ley Nº 23714[33] - antecedente a la actual Ley sobre Derechos de Autor-, la duración de la protección a los derechos patrimoniales de los autores era de toda la vida del autor, más 50 años después de su fallecimiento.
En ese sentido, teniendo en consideración la vigencia de la Ley N° 23714, la protección de los derechos patrimoniales de Edvar Munch (1863-1944) era por el período de 50 años después de su fallecimiento; es decir, hasta el año de 1994, fecha en la que aún se encontraba en vigor la mencionada Ley. En ese sentido, al entrar en vigencia la actual Ley, las obras de Edvar Munch ya constituían parte del dominio público y patrimonio cultural común, por lo tanto no existe la obligación de solicitar autorización alguna para efectuar lícitamente la reproducción de cualquier obra de este autor. La misma situación se da en cuanto a Wassily Kandinsky, quien también falleció en el año 1944.
Las obras reproducidas que se encuentran en dominio público, son las siguientes:
|
Arte y Literatura Tomo I |
|
||||
|
N° |
Autor |
Titulo |
Página en |
Folio |
Formato |
|
8 |
E. Munch |
El grito |
102 |
31 |
1/4 |
|
9 |
Wassily Kandinsky |
Acuarela abstracta |
103 |
32 |
1/4 |
|
28 |
Wassily Kandinsky |
Desarrollo, en marrón |
150 |
47 |
1/8 |
En consecuencia, corresponde declarar improcedente la presente denuncia en el extremo referido a las obras de los autores Edvar Munch y Wassily Kandinsky.
6. REMUNERACIONES DEVENGADAS
Dentro de las sanciones administrativas que establece el capítulo VI del Título X del Decreto Legislativo 822, el artículo 193° señala que: “De ser el caso, sin perjuicio de la aplicación de la multa, la autoridad impondrá al infractor el pago de las remuneraciones devengadas a favor del titular del respectivo derecho o de la sociedad que lo represente.”
El artículo 194° del Decreto Legislativo 822, establece lo siguiente:
El monto de las remuneraciones devengadas será establecido conforme al valor que hubiera percibido el titular del derecho o la sociedad que lo represente, de haber autorizado su explotación. El pago de los derechos de dichas remuneraciones en ningún caso supondrá la adquisición del derecho de autor por parte del infractor. En consecuencia, el infractor no quedará eximido de la obligación de proceder a regularizar su situación legal, obteniendo la correspondiente autorización o licencia pertinente”.
De una interpretación literal de este artículo así como de la intención de quienes redactaron el proyecto del Decreto Legislativo 822, se extrae una consecuencia lógica, que el derecho de autor devengado debe ser equivalente al valor o cantidad percibida por el titular por la autorización, ello sin considerar el I.G.V., porque éste no es un valor percibido por el titular sino por el Estado.
Es un principio esencial del Derecho de Autor, que el autor o titular del derecho, o quien lo represente, es quien fija el precio por el uso de las obras. En ese sentido y a manera de ejemplo, debemos decir, que las Sociedades de Gestión Colectiva, con autorización de funcionamiento otorgada por el INDECOPI, son las que aprueban sus tarifarios, los cuales son publicados en el diario oficial, correspondiéndole a la Oficina de Derechos de Autor del INDECOPI registrar los mismos.
En aplicación del artículo 194° de la Ley, el monto de los derechos de autor devengados será el valor de la autorización; es decir, el monto que aparece en el tarifario de la entidad de gestión colectiva.
Conforme a las consideraciones expuestas y en estricta aplicación de lo establecido en el artículo 194° de la Ley, el monto de la sanción por remuneraciones devengadas en el caso de autos debe corresponder al valor de la autorización para el uso de la obra.
6.1. Liquidación de los derechos de autor devengados
No obstante que la denunciante ha presentado una liquidación de remuneraciones devengadas de fojas setenta y nueve (79) a ochenta y uno (81), en todos los casos planteados ante la Oficina se confronta dicha liquidación con las pruebas aportadas al procedimiento.
En este sentido, determinadas las reproducciones realizadas por la denunciada sin la autorización correspondiente y fuera de los límites a los derechos de autor, en aplicación del reglamento de tarifas de la APSAV y de acuerdo a la información proporcionada por la denunciante sobre el tiraje de los materiales educativos en los que se han reproducido las obras, se ha llegado a la liquidación siguiente:
|
ENCICLOPEDIA ESCOLAR ARTE Y LITERATURA - TOMO I |
|||||||
|
N° |
Autor |
Titulo |
Página en la publicación |
Folio |
Formato |
Tarifa en |
|
|
1 |
Georges Braque |
S/T |
46 |
25 |
1/8 |
41.00 |
|
|
2 |
Pablo Picasso |
S/T |
47 |
26 |
1/8 |
41.00 |
|
|
3 |
Salvador Dalí |
S/T |
47 |
26 |
1/8 |
41.00 |
|
|
4 |
Pablo Picasso |
Homenaje a Vallejo |
55 |
27 |
1/8 |
41.00 |
|
|
5 |
Sofia Gandarias |
Alejo Carpentier |
58 |
28 |
1/8 |
41.00 |
|
|
6 |
Marcel Duchamp |
Rueda de Bicicleta |
96 |
29 |
1/4 |
54.00 |
|
|
7 |
Enrique Camino Brent |
Balcón de Herodes |
100 |
30 |
1/4 |
54.00 |
|
|
10 |
Jackon Pollock |
Nùmero III |
103 |
32 |
1/4 |
54.00 |
|
|
11 |
Tilsa Tsuchiya |
S/T |
105 |
33 |
1/8 |
41.00 |
|
|
12 |
Andre Breton |
Poema - Objeto |
108 |
34 |
1/8 |
41.00 |
|
|
13 |
Jean Tinguely |
Baluba N° 3 |
108 |
34 |
1/8 |
41.00 |
|
|
15 |
Richard Serra |
Identifications |
109 |
35 |
1/4 |
54.00 |
|
|
19 |
Salvador Dalí |
Muchacha en la ventana |
127 |
38 |
1/8 |
41.00 |
|
|
23 |
Pablo Picasso |
Igor Stravinsky |
134 |
39 |
1/8 |
21.00 |
|
|
Sub total |
606.00 |
||||||
|
HUELLAS 4: ESTUDIOS SOCIALES |
|||||||
|
N° |
Autor |
Titulo |
Página en la publicación |
Folio Formato |
Tarifa en |
||
|
24 |
Otto Dix |
Flandes |
8 |
42 |
1 y 1/2 |
160.00 |
|
|
27 |
Konrad Klapheck |
La guerra |
149 |
46 |
1/4 |
54.00 |
|
|
32 |
Salvador Dalí |
El enigma sin fin |
250 |
49 |
1/8 |
41.00 |
|
|
Sub total |
255.00 |
||||||
|
VOCES 2 |
|||||||
|
N° |
Autor |
Titulo |
Página en la publicación |
Folio |
Formato |
Tarifa en |
|
|
34 |
Pablo Picasso |
S/T |
210 |
53 |
1/8 |
41.00 |
|
Sub total |
41.00 |
||||||
|
VOCES 3 |
|||||||
|
N° |
Autor |
Titulo |
Página en la publicación |
Folio |
Formato |
Tarifa en |
|
|
35 |
Salvador Dalí |
Retrato de Calderón |
138 |
56 |
1/8 |
41.00 |
|
|
36 |
Salvador Dalí |
Escenografía de la muerte para Don Juan Tenorio |
190 |
57 |
1/8 |
41.00 |
|
|
38 |
Salvador Dalí |
El Enigma de Hitler |
250 |
59 |
1/4 |
54.00 |
|
|
39 |
Survage |
Visión surrealista |
250 |
59 |
1/8 |
41.00 |
|
|
43 |
Rafael Alberti |
Dibujo |
256 |
61 |
1/8 |
41.00 |
|
|
44 |
Pablo Picasso |
Las señoritas de Avignon |
259 |
62 |
1/4 |
54.00 |
|
|
45 |
Andy Warhol |
Marilyn(10) |
280 |
63 |
1/4 |
54.00 |
|
|
Sub total |
326.00 |
||||||
|
VOCES 4 |
|||||||
|
N° |
Autor |
Titulo |
Página en la publicación |
Folio |
Formato |
Tarifa en |
|
|
46 |
Rene Magritte |
S/T[34] |
54 |
66 |
1/2 |
66.00 |
|
|
47 |
Francis Bacon |
S/T |
55 |
67 |
1/8 |
41.00 |
|
|
48 |
Enrique Camino Brent |
Balcón de Herodes |
208 |
68 |
1/4 |
54.00 |
|
|
49 |
Tilsa Tsuchiya |
Bodegón |
244 |
70 |
1/4 |
54.00 |
|
|
Sub total |
215.00 |
||||||
|
VOCES 5 |
|||||||
|
N° |
Autor |
Titulo |
Página en la publicación |
Folio |
Formato |
Tarifa en |
|
|
50 |
Pablo Picasso |
Las señoritas de Avignon |
231 |
73 |
1/8 |
41.00 |
|
|
51 |
Paul Klee |
S/T |
232 |
74 |
1/8 |
41.00 |
|
|
52 |
Rene Magritte |
S/T |
233 |
75 |
1/8 |
41.00 |
|
|
53 |
Salvador Dalì |
Retrato de Èluard |
235 |
76 |
1/8 |
41.00 |
|
|
Sub total |
164.00 |
||||||
|
TOTAL |
US$ |
1607.00 |
|||||
Cabe señalar que la liquidación efectuada se realizó tomando en cuenta las tarifas para utilización no publicitaria en libros escolares establecido en el tarifario de APSAV, con un tiraje menor a los 10,000 ejemplares, en reproducciones realizadas a colores (a excepción de la signada con número 23), según se aprecia de liquidación presentada por la denunciante, la cual no fue observada por la denunciada. Sin embargo, se verificó que el formato (tamaño) de las reproducciones señaladas en la liquidación difería del que se puede apreciar del contenido las copias de los libros presentados como medios probatorios, por lo que se consideró a efectos de la liquidación los formatos establecidos en los cuadros precedentes.
En consecuencia, de acuerdo a la liquidación efectuada, el monto que deberá pagar la denunciada a favor de la denunciante, por concepto de remuneraciones devengadas, asciende a US$ 1 607,00 (mil seiscientos siete con 00/100 Dólares Americanos).
7. IMPOSICIÓN DE SANCIONES
Como lo ha señalado la Sala de la Propiedad Intelectual del Tribunal del INDECOPI, mediante Resolución N° 483-1996-TRI-SPI, la multa es la sanción:
“... pecuniaria impuesta por la autoridad, no sólo con el fin de tutelar los derechos de autor de los denunciantes y a través de ellos cautelar nuestro acervo cultural, sino también para difundir la importancia de estos derechos para el progreso económico y cultural de nuestro país.”
Añade la Sala, en la Resolución precitada, que: “... el fin de imponer una multa es propiciar un cambio de conducta en los agentes por prácticas que contravienen las normas o disuadirlos para que sean más cuidadosos en sus acciones. Asimismo, la aplicación de la multa debe ser tal que disuada al infractor de continuar con su práctica ilegal, dado que el impacto económico de la multa le generará una pérdida contra los beneficios o utilidades que hubiere obtenido de su práctica ilegal. En caso contrario, es decir, de coincidir la multa con el provecho ilícito esperado, no se lograría disuadir al infractor a no cometer la falta y podría ser considerada por el infractor como tan sólo un costo adicional de ejercicio de su actividad ilegal.”
En el presente caso, en aplicación del artículo 188° de la Ley, debe aplicarse a la denunciada la sanción de multa, basada en la gravedad de la falta y el provecho ilícito obtenido como consecuencia del acto infractorio. En ese sentido y con la finalidad de que la multa cumpla su función disuasiva, la Oficina tiene como criterio que la misma sea igual al doble de las remuneraciones devengadas, lo que expresado en unidades impositivas tributarias equivaldría a 3,18 UIT[35].
La multa tiene por finalidad propiciar un cambio de conducta en los agentes por prácticas que contravienen las normas o disuadirlos para que sean más cuidadosos en sus acciones.
8. COSTAS Y COSTOS
La APSAV ha solicitado a la Oficina que se ordene el pago de las costas y costos procesales a la denunciada, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7° del Decreto Legislativo 807 - Ley sobre Facultades, Normas y Organización del Indecopi.
Al respecto, la norma referida establece que: “…en cualquier procedimiento contencioso seguido ante el Indecopi, la Comisión u Oficina competente, además de imponer la sanción que corresponda, podrá ordenar que el infractor asuma el pago de las costas y costos del proceso en que haya incurrido el denunciante o el INDECOPI.”
Esta Oficina considera que al momento de evaluar si corresponde ordenar el pago de costas y costos del proceso a la denunciada, se debe tomar en cuenta en primer término, la gravedad de la infracción.
Así, ante infracciones flagrantes, se considera evidente el conocimiento de la denunciada de que se le iniciarán acciones judiciales o administrativas que demandarán costos para la denunciante o a la propia Administración.
En estos supuestos, ameritaría ordenar que la infractora asuma el pago de las costas y los costos del procedimiento.
En segundo lugar, otro criterio a considerarse es la conducta procesal demostrada por la infractora a lo largo del procedimiento. Una voluntad conciliadora y una conducta procesal idónea de la denunciada, no ameritaría que a ésta se le ordene el pago de costas y costos del proceso. En cambio, una conducta renuente u obstruccionista del infractor ante la autoridad administrativa podría elevar los costos del procedimiento, lo que justificaría que se le ordene el pago de costos y costas del mismo.
En el presente caso, teniendo en cuenta la conducta procesal demostrada por la infractora, la Oficina considera pertinente no ordenar el pago de costas y costos por parte de la denunciante.
9. REGISTRO DE SANCIONES
De conformidad con lo previsto en el artículo 40° de La ley, la presente Resolución deberá inscribirse en el Registro pertinente, con la finalidad de informar al público, así como para detectar casos de reincidencia.
IV. RESOLUCIÓN DE LA OFICINA
PRIMERO.- Declarar FUNDADA la denuncia por infracción a la legislación sobre derechos de Autor presentada por la ASOCIACIÓN PERUANA DE ARTISTAS VISUALES –APSAV- en contra de SANTILLANA S.A. por la reproducción y distribución no autorizada de obras artísticas, imponiéndosele la sanción de multa ascendente a 3.18 UIT, que deberá ser cancelada dentro del plazo de cinco (5) días de notificada la presente Resolución en la Tesorería del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual –INDECOPI-, bajo apercibimiento de ser cobrada en la vía coactiva.[36]
SEGUNDO.- Declarar IMPROCEDENTE la denuncia presentada por la ASOCIACIÓN PERUANA DE ARTISTAS VISUALES –APSAV- en contra de SANTILLANA S.A., en el extremo referido a las obras de los autores Edvar Munch y Wassily Kandinsky.
TERCERO.- DISPONER que la denunciante SANTILLANA S.A. abone a favor de los titulares de los derechos de autor, representados por la ASOCIACIÓN PERUANA DE ARTISTAS VISUALES –APSAV, la suma de US$ 1 607,00 (mil seiscientos siete y 00/100 dólares americanos), por concepto de derechos de autor devengados.
CUARTO.- DENEGAR el pago de costos y costas solicitado por la denunciante.
QUINTO.- ORDENAR la inscripción de la presente Resolución en el Registro correspondiente.
/rae
[1] LIPSZYC Delia. Derechos de Autor y Derechos Conexos. Ediciones UNESCO, CERLALC y ZAVALIA. Buenos Aires, 1999, pp. 77 y siguientes.
[2] BERCOVITZ, Germán. Obra Plástica y Derechos Patrimoniales de su Autor. Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1997, p. 36.
[3] Lipszyc, Delia. Derecho de autor y derechos conexos, Ediciones UNESCO, Buenos Aires 1993, p. 168
[4] Lipszyc, Delia (nota 4), p. 116
[5] LIPSZYC Delia. Op. Cit., p. 179.
[6] ANTEQUERA Ricardo y Marysol FERREYROS. El nuevo Derecho de Autor en el Perú. The Perú Reporting, Lima, 1996. p. 137.
[7] En la mayoría de las legislaciones del derecho de autor, se usan los términos “límites” y “excepciones”, como si fuesen sinónimos; ello mismo ocurre, si bien no en la Decisión 351 de la Comunidad Andina de Naciones, en la legislación nacional, al punto que el Decreto Legislativo 822, en el capítulo I del Título IV, se refiere a las excepciones denominándolas como límites, mientras que los límites se encuentran en el artículo 9° de dicho texto legal.
[8] Preparado por encargo de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) en el año 2003, con motivo de la sesión del Comité Permanente de Expertos de Derecho de Autor y Derechos Conexos de dicha organización.
[9] El estudio señala que: “…hay que ser conscientes de que aunque con frecuencia los derechos de autor se han proclamado “propiedad sagrada”, no se ha dicho que su soberanía es absoluta ni que en consecuencia cualquier otro derecho deba eclipsarse en su favor. Por el contrario, el derecho de autor lleva en su seno sus propias limitaciones y, en su calidad de derecho especial, debe inscribirse armoniosamente en todo el sistema jurídico…”
[10] Finalidad de la utilización proyectada, carácter de la obra, dimensión del fragmento reproducido y sobre todo efectos sobre el mercado.
[11] La excepción así pues no puede ser invocada a propósito de obras que no figuren en la ley.
[12] Derecho de autor y acceso a la información en el entorno numérico, publicado en “Boletín de Derecho de Autor” Volumen XXXIV, N° 4, octubre - diciembre 2000 6° FF, p. 4.
[13] Publicada por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual en Ginebra, 1978, pp. 62 y ss.
[14] Literal a) del Glosario de Términos (209).
[15] No debe confundirse la finalidad de la cita extensa con la reproducción reprográfica de las obras prevista en el artículo 43º a) de la Ley.
[16] Así, en el Informe presentado a la Conferencia de Estocolmo (1967), la Comisión Principal reconoció éstas múltiples finalidades al expresar que no cualquier lista con fines específicos podría ser exhaustiva.
[17] En estos casos se será más permisivo en la extensión de la cita en atención a los fines. El usuario de la cita, en estos supuestos tanto puede acogerse al párrafo primero del Artículo 10º como al párrafo segundo del referido artículo.
[18] “En este punto resulta interesante hacer referencia a un asunto planteado ante los Tribunales franceses, célebre en cuanto a que en el mismo, el Tribunal de Grande Instante de París, en sentencia de 6 de julio de 1972, realiza la aclaración de los criterios a los que están sometidas las citas permitidas; el asunto enfrentó a los herederos del General De Gaulle con Ander Passeron. Este último había realizado una obra de 320 páginas en la que las 86 primeras contenían extractos de discursos, de alocuciones o mensajes realizados por De Gaulle, sin que el autor realizara ningún comentario o juicio crítico de las mismas, de forma que el tribunal consideró que lo que se había practicado era una antología y, por tanto, una obra derivada para la que se requeriría el consentimiento del autor”. Carmen Pérez de Ontiveros. Ob. Cit. P. 613.
[19] Véase la primera acepción de la definición que ofrece el Concise Oxford Dictionary, 10ª edición. 2001, página 1 176
[20] CHARRIA GARCIA, Fernando. Ob. Cit. Página 48.
[21] Las ideas no tienen la protección del derecho de autor, no sólo por ser conceptos genéricos sino porque no tienen una forma de expresión concreta.
[22] En igual sentido Proceso 1-IP-87 y Proceso 7-IP-89.
[23] El resaltado es de la Oficina
[24] Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual, Tecnos, Madrid, 1997, pp 635.
[25] H. DELBOIS, Le droit d’auteur en France, París, p. 324.
[26] Para un mejor análisis de cada una de las reproducciones de obras materia de la presente denuncia, se les ha asignado un número correlativo.
[27] En la presente lista se han incluido aquellas obras que no se encuentran dentro del límite del derecho de cita.
[28] Si bien la reproducción de la obra podría estar amparada en el derecho de cita, no se han cumplido las formalidades exigidas por la Ley para que se configure dicho límite. El mismo caso se presenta en las reproducciones signadas con los números 2, 3, 4, 11, 34, 46 y 47.
[29] El artículo describe algunas reflexiones sobre el novelista Alejo Carpentier; sin embargo, no obstante que se trata de un retrato de dicho novelista elaborado por Sofía Gandurias, la reproducción no guarda relación con el artículo publicado, requisito necesario para que dicha reproducción esté amparada por algún supuesto de límite al derecho de autor.
[30] La reproducción de esta obra, en el mismo sentido que la nota anterior, no presenta una relación directa con el artículo publicado, por lo que no se encuentra considerada como un caso de excepción a los derechos de autor. En este mismo supuesto se encuentran las reproducciones citadas con los números 7, 10, 12, 13, 15, 24, 27, 32, 36, 38, 39, 44, 45, 46, 48, 49, 50, 51, 52, 53.
[31] En el mismo sentido que la nota 27, no se justifica la reproducción de la obra de Pablo Picasso.
[32] En el mismo sentido que la nota 27 no se justifica la reproducción de la obra de Salvador Dalí.
[33] Derogada por la Ley sobre Derechos de Autor, Decreto Legislativo N° 822, del 23 de abril de 1996.
[34] Cabe señalar, respecto a esta obra de Rene Magritte, que la misma ha sido modificada, debido a que la obrante en la foja 66, está en dirección contraria al original, por lo que se ha vulnerado igualmente el derecho de integridad del autor.
[35] Tipo de cambio venta al día de la presente resolución (S/. 3.365 por dólar americano), extraído de la página web del diario El Peruano http://www.elperuano.com.pe.
[36] De conformidad a lo prescrito en el artículo 37° del Decreto Legislativo 807, la multa impuesta podrá será rebajada en un 25% en caso que la denunciada cancele el monto de la misma con anterioridad a la culminación del término señalado en el presente artículo, en tanto no se interponga recurso impugnativo.