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T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencianúm. 1.435/2018

Fecha de sentencia: 28/09/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 3077/2016 Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 11/09/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde

Procedencia: AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 6

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. LuisMartín Contreras

Transcrito por: AVJ Nota:

RECURSO CASACION núm.: 3077/2016

Ponente: Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. LuisMartín Contreras

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 1435/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Eduardo Espin Templado, presidente

D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat

D. Eduardo Calvo Rojas

Dª. Maria Isabel Perello Domenech

D. Diego Cordoba Castroverde

D. Angel Ramon Arozamena Laso

D. Fernando Roman Garcia

En Madrid, a 28 de septiembre de 2018.

Esta Sala ha visto constituida en su Sección Tercera por losmagistrados indicados al margen, el recurso de casación número 3077/2016,interpuesto por la procuradora de los tribunales doña María José Bueno Ramírez,en nombre y representación de SCHINDLER, S.A., bajo la dirección letrada de donIñigo Igartua Arregui y don Eduardo Gómez de la Cruz, contra la sentencia de 21de julio de 2016, dictada por la Sección Sexta de la Sala de loContencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso contenciosoadministrativo número 511/2013 , contra la resolución dictada en fecha 17 deseptiembre de 2013 por el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia enel expediente sancionador nº S/410/12.

Ha intervenido como parte recurrida el Abogado del Estado, enla representación que ostenta.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D.Diego Cordoba Castroverde.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. El representante legal deSchindler SA interpone recurso de casación contra la sentencia de la SecciónSexta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de21 de julio de 2016 (rec. 511/2013 ) por la que se estimó parcialmente elrecurso interpuesto por dicha compañía contra la resolución de fecha 17 deseptiembre de 2013, dictada por el Consejo de la Comisión Nacional de laCompetencia en el expediente sancionador nº S/410/12.

La parte dispositiva de la sentencia tiene el siguiente tenorliteral:

«FALLAMOS.-

«Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recursocontencioso administrativo nº 511/2013, promovido por la Procuradora de losTribunales Dña. Maria José Bueno Ramírez, en nombre y en representación de lamercantil "SCHINDLER S.A.", contra la Resolución dictada en fecha 17de septiembre de 2013 por el Consejo de la Comisión Nacional de la Competenciaen el expediente sancionador nº S/410/12, resolución que agota la vía administrativay, en consecuencia, se anula por ser contraria al ordenamiento jurídico pero enel único y exclusivo aspecto relativo a la cuantía de la multa impuesta que sedeja sin efecto por entenderse que ha sido desproporcionada y se ordena a laCNC a que fije de nuevo la cuantía de la multa con arreglo a la doctrina fijadapor el Tribunal Supremo en la sentencia referida en el fundamento de derechosexto de esta sentencia. No se hace un pronunciamiento especial sobre lascostas procesales causadas en esta instancia.».

La sentencia anula la resolución impugnada por considerarlacontraria al ordenamiento jurídico pero en el único y exclusivo aspectorelativo a la cuantía de la multa impuesta que se deja sin efecto porentenderse que ha sido desproporcionada y se ordena a la CNC a que fije denuevo la cuantía de la multa con arreglo a la doctrina fijada por el TribunalSupremo en la sentencia referida en el fundamento de derecho sexto de estasentencia. El recurso se funda en los siguientes motivos de casación:

1º El primer motivo, planteado por el cauce del art. 88.1.c)de la LJ , considera que la sentencia incurre en una motivación defectuosa eincongruencia omisiva al no pronunciarse sobre una cuestión sustancial dellitigio, con vulneración de los artículos 33 y 67 de la LJCA , así como de losartículos 209.4 , 216 y 218 de la ley de enjuiciamiento civil y, en últimotérmino, del artículo 24.1 de la constitución .

Todo ello en relación con la ausencia de la calificaciónjurídica en el Pliego de concreción de hechos del contenido de una de lascomunicaciones realizadas por Schindler (el fax de 7 de octubre de 2001).

Argumenta al respecto que en su demanda de instancia(Fundamento de Derecho Primero del escrito de demanda), argumentó la gravevulneración de su derecho de defensa debido a que la Dirección de Investigación(" DI ") de la CNMC en el Pliego de Concreción de Hechos(" PCH ") justificó su reproche al contenido del fax enviadopor SCHINDLER el 7 de octubre de 2011 tomando como base una frase de dichacomunicación que en realidad no existía en la misma. Así en el párrafo 86 delPCH señalaba lo siguiente con referencia a una frase que no existe en elmencionado fax: «SCHINDLER, por su parte, asegura en el fax de 7 de octubre de2011 que sólo ellos mismos pueden prestar el mejor servicio con garantía de"seguridad, calidad, rapidez, funcionamiento y disponibilidad inmediata depiezas y repuestos originales". De similar manera se manifiesta IMEM, ensu carta de 17 de marzo de 2011, (...)».

Es la Propuesta de Resolución ("PR") cuando, a lavista de las alegaciones realizadas por SCHINDLER al respecto, la DI decideincluir su reproche sobre otras fases que sí existen en el fax, estableciendoasí por primera vez las razones por las que la DI consideraba que otras frasesque sí existían en dicho fax eran reprochables. Así la propuesta comienza porreconocer que la frase entrecomillada no pertenecía al fax sino a una cartaanterior que no podía tomarse en consideración por prescripción, pero añadía:

«En cuanto al contenido del mencionado fax, sí esreprochable, de acuerdo con lo establecido en la legislación vigente. Lasexpresiones utilizadas, incluyendo la frase "dado que sólo podrá disponerde nuestros repuestos originales, en nuestro Departamento de Venta deRepuestos", son falsas e inexactas y tienen por objeto confundir alconsumidor, haciéndole creer que sólo SCHINDLER es capaz de obtener y utilizar,como empresa fabricante, dichos repuestos originales. La consideración de lacausa del envío, como respuesta a una potencial baja y no de manera preventiva,no anula el contenido de la misiva, dado que el objetivo sigue siendoentorpecer la competencia efectiva en el mercado».

Por ello entiende que la resolución de la CNMC se dictóprescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido enel artículo 50 de la LDC que establece el derecho a la doble alegación de losinteresados en los procedimientos sancionadores en materia de competencia,aunque SCHINDLER explicó el contenido de esas dos frases en sus alegaciones alPCH, se vio obligado a hacerlo "a ciegas" y no pudo defenderse de lasconcretas acusaciones que pudiera tener la DI respecto de las mismas. Conformeal artículo 50 de la LDC , SCHINDLER tiene derecho a formular alegaciones y proponerpruebas sobre las acusaciones formuladas por la DI, tanto en la respuesta alPCH como a la PR.

2º El segundo motivo, formulado también al amparo del art.88.1.c) de la LJ , alega así mismo motivación defectuosa e incongruenciaomisiva, con vulneración de los artículos 33 y 67 de la LJCA , así como de losartículos 209.4 , 216 y 218 de la ley de enjuiciamiento civil y, en últimotérmino, del artículo 24.1 de la constitución . Todo ello, en relación con laindebida agravación del tipo sancionador impuesto a mi mandante (doblando eltipo sancionador por el uso de cartas modelo) y con la incorrecta valoracióndel alcance de la supuesta infracción (por una valoración excesiva del mercadode producto y geográfico afectado así como de la duración de la supuestainfracción).

La sentencia no se pronuncia sobre diferentes vulneracionesdel principio de proporcionalidad contenidas en el fundamento de derecho cuartode la demanda y que condicionan la sanción a imponer ante la necesidad deproceder a un nuevo cálculo de la multa impuesta. La Sentencia, si bien sepronuncia someramente sobre la aplicación de atenuantes y sobre lacuantificación de la multa y su adecuación al principio de proporcionalidad, noresponde en ningún momento a las alegaciones sobre los siguientes extremos:

a) laresolución duplica el tipo sancionador que impone a SCHINDLER en relación conel resto de empresas sancionadas sobre la base de que mi mandante usaba siempremodelos preestablecidos de cartas para enviar a los clientes. La CNMC toma comoagravante dicha circunstancia, que, como ahora veremos, (i) no es cierta, (ii)no sería aplicable solo a SCHINDLER, y (iii) forma parte del supuesto de hechode la conducta y no constituye un elemento agravante.

La Resolución duplica injustificadamente el tipo sancionadoral imponer a mi mandante la sanción, que pasa del 1% (usado para sancionar alas otras entidades también condenadas por la Resolución) al 2% (que aplicasolo a SCHINDLER). Esta agravación se hace sobre la base de que SCHINDLER«tenía modelos preestablecidos por la propia Compañía, que remitía siempre antedeterminados supuestos, como por ejemplo cuando un cliente le comunicaba quehabía decidido pasar a otra empresa» . Esta premisa es doblemente falsaporque ni Schindler enviaba siempre esas comunicaciones ni es la única entidadsancionada que usaba modelos preestablecidos. Por lo tanto, doblar el tiposancionador a SCHINDLER, supone la vulneración del artículo 64 de la LDC asícomo la infracción del principio de proporcionalidad en la graduación de lassanciones y el derecho fundamental a la igualdad reconocido por el artículo 14de la Constitución .

Además, el hecho de que SCHINDLER tuviese modelospreestablecidos de cartas, o incluso en el supuesto de que se enviaran siemprea clientes que decidían cambiar de prestador de servicios (lo que ni siquieraocurrió) no justifica la aplicación de una circunstancia agravante porque laposesión de tales modelos y su envío estarían claramente subsumidos en elsupuesto de hecho de la supuesta conducta ilícita.

b) laCNMC determina incorrectamente el alcance de la supuesta infracción al llevar acabo una incorrecta determinación del mercado relevante en el que se enmarca laconducta objeto del presente recurso así como de la duración de dicha conducta.

En la instancia argumentó que la sanción que la resolución leimpuso debía haber tomado como base el volumen de ventas obtenidas en losmercados de producto y geográfico donde la supuesta infracción hubieraproducido o fuera susceptible de producir efectos. Por lo tanto, la sanciónúnicamente podría calcularse sobre la base del volumen de negocio de dichaempresa en el mercado de mantenimiento y reparación de ascensores en lasprovincias de Valencia y Ourense, por ser este el mercado en el que la supuestainfracción podría haber tenido efectos por situarse los dos clientes querecibieron las comunicaciones de SCHINDLER en ambas provincias (o incluso soloen una de ellas si, como propugnamos, el fax de 7 de octubre de 2011 no hubierapodido tenerse en cuenta por la Resolución al no haberse formulado en el PCHacusación concreta sobre el contenido de dicho fax) . La propia Resoluciónreconoce (apartado 39) que el mercado geográfico relevante tiene ámbitoprovincial y la CNMC no ha acreditado en la Resolución que de la presuntainfracción se pudieran producir efectos más allá de las concretas provincias enlas que se encuentran los clientes a los que se enviaron las comunicaciones.

También adujo que la CNMC fijó de manera incorrecta la sanciónal basarse para su cálculo no solo en el mercado de mantenimiento deascensores, sino también en la actividad de reparaciones (intervenciones). LaCNMC no justifica en ningún momento por qué entiende que el mercado afectadoademás de mantenimiento incluye reparaciones. En consecuencia, el mercado quedebió tenerse en cuenta en la Resolución para determinar la cifra de negociosy, fijar posteriormente la sanción, es únicamente el mercado de mantenimiento.

Y finalmente porque no se pronunció sobre la alegaciónreferida a que la multa, de forma incorrecta, se había determinado en base a unplazo de duración superior al que resulta de la propia resolución, pues laduración de la supuesta conducta ilícita no sería de 6 meses, tal y comoestablece la CNMC, sino de dos días, que es cuando los potenciales efectos dela conducta habrían podido tener lugar: los dos días en que cada uno de losclientes a los que se les envía la comunicación valora. Y aunque se siguiera latesis de la CNMC que establece que la duración de la supuesta infracción secorresponde con el intervalo de tiempo entre el envío de la primeracomunicación y la segunda, el plazo de duración de la supuesta infracción seríade 5 meses y 6 días.

La Sentencia, en el Fundamento de Derecho Sexto, estableceque la sanción es desproporcionada por haberse fijado conforme a laComunicación de Sanciones de 2009 de la Comisión Nacional de la Competencia y,en consecuencia ordena a la CNMC su recalculo con respecto a los criteriosestablecidos en la sentencia del Tribunal de Supremo de 29 de enero de 2015 ,pero no ofrece pronunciamiento alguno sobre estas infracciones, incurriendo enincongruencia omisiva, pues no limita el importe máximo de una hipotética nuevasanción en la cuantía que resulte procedente en atención a los criteriosexpuestos.

3º El tercer motivo, planteado al amparo del art. 88.1.d) dela LJ , invoca la infracción del artículo 24.2 de la Constitución en relacióncon el artículo 50 de la Ley de Defensa de la Competencia y de lajurisprudencia que lo interpreta. Y ello por cuanto la sentencia no anuló laresolución a pesar de que la valoración jurídica que realizó el PCH sobre elfax de 7 de octubre de 2011 únicamente se hacía respecto de una fraseinexistente en dicho fax. Motivo que la parte considera debe ponerse enrelación con el primer motivo de casación y lo en él alegado. La CNMC, al noincluir entre los hechos objeto de acusación en el PCH ninguna motivación de lasupuesta deslealtad del contenido del fax de 7 de octubre de 2011 (sólo razonóla supuesta deslealtad en relación con una frase que en realidad no existía endicho fax), no permitió que SCHINDLER realizase alegaciones y pudiesedefenderse de la imputación relativa a la deslealtad del verdadero contenido dedicho fax que luego hizo en la PR.

La Sentencia vulnera el artículo 24.2 de la Constituciónrelativo al derecho a la tutela judicial efectiva. Como hemos explicado, al nopoder realizar alegaciones a la acusación concreta sobre el contenido delcitado fax incluida en el PCH, se vulnera el derecho a un procedimiento contodas las garantías.

4º El cuarto motivo, planteado al amparo del art. 88.1.d) dela LJ , denuncia la infracción del artículo 64 de la LDC y del principio deproporcionalidad en la graduación de las sanciones al no declarar expresamentela sentencia la improcedencia de imponer a Schindler una sanción más grave (eldoble) que a las demás entidades sancionadas por la resolución (lo que a su vezinfringe el artículo 14 de la constitución ). Y al no declarar expresamente lasentencia la improcedencia de usar en el recalculo de la multa el excesivoalcance de la supuesta infracción que usó la resolución.

5º El quinto motivo, planteado al amparo del art. 88.1.d) dela LJ , por entender que la sentencia infringe el artículo 3 de la LDC enrelación con el artículo 9 de la ley 3/1991, de 10 de enero , y lajurisprudencia concordante así como del principio de tipicidad consagrado en elartículo 25 de la Constitución , al confirmar la existencia de infracción apesar de que las comunicaciones en cuestión no pueden ser consideradas actos decompetencia desleal.

La Sentencia considera que SCHINDLER ha cometido un acto decompetencia desleal porque el envío de las cartas o comunicaciones mencionadaspreviamente a sus clientes constituye un acto denigratorio prohibido por elartículo 9 de la LCD . Sin embargo, a su juicio, no concurren los requisitosexigidos ni por la ley ni por la jurisprudencia para que el contenido de esascomunicaciones pueda constituir una infracción de dicho artículo 9 yconsecuentemente, tampoco del artículo 3 de la LDC y, a su vez, una vulneracióndel principio de tipicidad y legalidad sancionadora consagrado en el artículo25 de la Constitución .

El artículo 9 de la LCD y la jurisprudencia que lo interpretaexigen que para que exista un acto denigratorio, las manifestaciones deben seraptas para menoscabar el crédito del tercero en el mercado, a no ser que seanverdaderas, exactas y pertinentes. Toda manifestación que sea verdadera, exactay pertinente, por lo tanto, no podrá reputarse desleal por denigratoria. Así,entre muchas otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 mayo de 2014 (rec.1421/2012 ) y la Sentencia de 22 de marzo de 2007 de la Sala de lo Civil delTribunal Supremo (rec. 1660/2000 ).

Pues bien, las manifestaciones incluidas en lascomunicaciones de SCHINDLER ni son falsas, ni inexactas o impertinentes y noson aptas para menoscabar el crédito de los competidores, por lo que no cabeentender, a diferencia de como hace la Sentencia, que sean desleales pordenigratorias.

Por un lado, en cuanto a la manifestación de SCHINDLER queaparece en el fax de 7 de octubre de 2011 que ni siquiera debería ser objeto dela Resolución al no haber sido objeto de acusación concreta en el PCH comohemos señalado en los motivos primero y tercero anteriores- («Sólo Schindlerpuede garantizarle, como fabricante de su ascensor, que las piezas de repuestoson piezas originales» y «Esta garantía de fiabilidad y tiempo mínimo deentrega de repuestos, no se la podrá igualar otra empresa, dado que sólo podrádisponer de nuestros repuestos originales en nuestro Departamento de Venta deRepuestos»), ni es inexacta ni es falsa por cuanto que lo único que allí seafirma es totalmente verdadero ya que, puesto que SCHINDLER es la única empresaque fabrica piezas de repuesto originales para los ascensores SCHINDLER: (i)cuando una pieza de repuesto es un recambio original de SCHINDLER, esta entidades la única que puede garantizarlo (lo que no impide que otros competidores enlos servicios de mantenimiento utilicen piezas de recambio originales SCHINDLERy que este hecho sea certificado o garantizado por la propia SCHINDLER si asífuera requerida para ello); (ii) cualquier empresa que necesite un repuestoSCHINDLER habrá de obtenerlo, directa o indirectamente, en el Departamento deVenta de repuestos de mi representada dado que SCHINDLER, como fabricante quees, es la primera fuente de suministro de los repuestos SCHINDLER; y (iii) apesar de que la propia SCHINDLER también debe obtener el recambio en elDepartamento de Venta, es evidente que los procedimientos internos implantadospor esta empresa para obtener sus propios recambios sean, lógicamente, máseficientes, lo cual no quiere decir que los procedimientos de suministro aterceros sean ineficaces. En ningún caso se dice que SCHINDLER denegará odificultará la entrega de sus piezas originales: al contrario, dice que laempresa fabricante (SCHINDLER) las suministrará a quien las pida.

Del mismo modo sucede con lo afirmado en el correoelectrónico de 13 de marzo de 2012 mencionada en la Sentencia sobre:

«El sistema de maniobra que tenéis [...] es Microtamicsistema fabricado exclusivamente por Schindler y no por ninguna otra compañía,de ahí nuestro derecho a la propiedad Intelectual del producto. Este sistema demaniobra dispone de dos placas muy importantes [...]. Estas placas, como otrosmateriales, los originales y copias de los mismos solo los tiene Schindler porel derecho a la propiedad intelectual, cualquier copia de estas piezas tendráque solicitarse a Schindler S.A., si no se solicitara a la empresa fabricanteesta claro que los repuestos serian conseguidos sin una garantía por parte delfabricante de origen y sin una garantía para el buen funcionamiento del aparatoelevador [...]. Que formación tienen los técnicos de City Lift? [...] Tenemosun seguro de responsabilidad civil de 15 millones de euros, de cuanto es el deCity Lift?».

No contiene ni una sola expresión que sea inexacta o falsa.En contradicción con lo establecido en la Sentencia, ni ofrece datos erróneos ofalsos que excedan de ser una información objetiva y pertinente, ni advierte alcliente sobre posibles dificultades en la obtención de piezas originales, sinoque, más bien, se limita a afirmar y explicar una situación objetiva y real -asaber, que SCHINDLER (i) cuenta con un seguro, (ii)tiene derechos de propiedadindustrial sobre sus piezas originales (como es obvio) y (iii) responde delbuen funcionamiento de sus piezas originales pero no responde del buen o malfuncionamiento de las piezas fabricadas por otros-. En ningún caso se dice queSCHINDLER denegará o dificultará la entrega de sus piezas originales: alcontrario, dice que la empresa fabricante las suministrará a quien las pida.

Las afirmaciones de SCHINDLER en ambos textos sonabsolutamente pertinentes pues únicamente ofrecen a un cliente informaciónobjetiva y veraz sobre cuestiones de relevancia (la eficiencia logística deSCHINDLER en la gestión de repuestos originales) en relación con el servicio encuestión. En contra de lo afirmado en la sentencia si la información es verazes muy poco probable que tenga como finalidad el descrédito de los competidoresy, por ende, no puede ser reputada como desleal por ser denigratoria.

El correo electrónico de 13 de marzo de 2012 tampoco contieneninguna frase que sea inexacta o falsa, a diferencia de como establece laSentencia. No puede llegar a entenderse que se merme el crédito del competidoral animar al usuario a que compruebe si dicho competidor reúne o no algunascaracterísticas básicas para la prestación del servicio que pretendesuministrar.

6º El sexto motivo, planteado al amparo del artículo 88.1.d)de la LJ , denuncia la infracción del artículo 3 LDC así como del principio de tipicidadconsagrado en el artículo 25 de la Constitución , y el artículo 129 de la ley30/1992 de 26 de noviembre , al confirmar la existencia de infracción a pesarde la no afectación del interés público por las conductas enjuiciadas.

La conducta de la que venimos hablando a lo largo delpresente escrito no tiene aptitud, de acuerdo con lo exigido por lajurisprudencia y por lo establecido en la ley, de constituir un acto decompetencia desleal con afectación al interés público, que se traduce en el mantenimientode un sistema competitivo eficaz basado en la libertad de competencia.

La Sentencia fundamenta su decisión relativa a la afectacióndel interés público en las barreras de entrada al mercado de mantenimiento deascensores creadas por la posición de privilegio de SCHINDLER como fabricante ypor la relevancia económica de dicho mercado. Además, añade que la actuación enparalelo y al mismo tiempo de varias empresas del sector tiene trascendenciapara vulnerar el interés público. Pero dicha interpretación es contraria a lajurisprudencia existente, como ahora veremos, vulnerando así la Sentencia elartículo 3 de la LDC .

Las manifestaciones de SCHINDLER incluidas en el correoelectrónico enviado el 13 de marzo de 2012 únicamente se refieren a un competidoren concreto (Citylift), por lo que no podría hablarse de afectación del interéspúblico al no superar dichas manifestaciones el ámbito del mero conflictoprivado entre empresas. Además no puede darse tal afectación por una sola cartaenviada a un cliente; tampoco cabría tal afectación ni siquiera considerandocomo desleales el número máximo de cartas que con el texto correspondiente alfax de 7 de octubre de 2011 (y que no debería haberse tenido en cuenta en laResolución) habría enviado SCHINDLER en 2011.

El Tribunal Supremo también se ha pronunciado sobre esteaspecto y en su Sentencia núm. 782/2003 de 27 de julio de 2003 afirmó, tal ycomo esta parte puso de manifiesto el interés público no se veía afectadocuando la conducta desleal se refería a relaciones entre particulares denaturaleza estrictamente privada.

Como ya ha quedado sobradamente explicado, tanto el número decartas como el de clientes afectados es muy reducido, por lo que no cabríaafirmar que el interés público se ha visto afectado. Los competidores no se hanvisto expulsados del mercado por las comunicaciones enviadas por SCHINDLER,sino que al contrario, el consumidor cada día tiene más alternativas a la horade elegir la empresa mantenedora de su ascensor, ya que existen numerosasempresas de mantenimiento que operan en el mercado, como ya se destacó en lademanda.

7º El séptimo motivo, planteado al amparo del artículo88.1.d) de la LJ , denuncia la infracción de los artículos 24.2 y 25.1 de laConstitución y artículos 130.1 y 137 de la Ley 30/1992 al confirmar laprocedencia de la sanción a mi mandante sobre la base de una supuestaafectación al interés público que descansa en actuaciones realizadas porterceros (las demás entidades sancionadas en la misma resolución) vulnerándosepor tanto los principios de presunción de inocencia y personalidad de lasanción. La Sentencia confirma la resolución de la CNMC al afirmar que elinterés público se ve afectado, entre otros aspectos, debido a la actuación enparalelo de diferentes empresas del sector. Ello supone una vulneración delcitado principio de responsabilidad en la medida en que SCHINDLER se halimitado a enviar las citadas manifestaciones, sin tener el más mínimoconocimiento del comportamiento del resto de empresas, por lo que no puede ésteser responsable de una conducta que trasciende de su propio control.

SEGUNDO. El Abogado del Estado seopone al recurso.

Respecto al primer motivo afirma que si bien es cierto que lasentencia no contiene un pronunciamiento expreso sobre la alegada infracciónprocedimental, pero implícitamente la rechaza en cuanto: por una parte anula laresolución recurrida sólo en cuanto a la cuantificación de la sanción, luegoconforma en lo demás el acuerdo objeto de recurso en instancia; por otra parteconsidera el hecho del fax y su contenido como hechos probados y admitidos porla recurrente, independientemente de la valoración de los hechos a efectos detipificar la infracción sancionada.

La resolución administrativa se pronunció sobre esta alegacióny la sentencia al referirse de forma expresa al fax y su contenido estádesestimando cualquier infracción del procedimiento referido a este concretoelemento probatorio y su contenido. Por lo que respecta al segundo motivo, enel que se critica que la sentencia no se pronuncie acerca de la alegada faltade proporcionalidad en cuanto a la agravación apreciada por el acto originarioy la supuesta incorrecta valoración del alcance de la infracción. Sin embargola sentencia recurrida sí que contiene un pronunciamiento expreso y explícitoen su fundamento sexto al anular la sanción por no respetar el principio deproporcionalidad en aplicación de los criterios contenidos en la sentencia delTribunal Supremo de 29 de enero de 2015 (casación 2872/2013 ).

Por lo que respecta al tercer motivo, referido a la supuestainfracción del procedimiento sancionador contenido en el artículo 50 de la Ley15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC ), al noespecificarse en el PCH los hechos imputados recogidos en el fax de 7 deoctubre de 2011, aunque después sí se consideraron en la PR.

No se produjo infracción del procedimiento que pudiera causarindefensión. La razón de ser de las alegaciones al PCH es poder contradecir loshechos que allí puedan constar y suscitar un trámite probatorio en contra, peroen el PCH sí se hizo constar el contenido íntegro del fax de 7 de octubre de2011 y no se requería prueba alguna añadida: o se acepta o se desmiente elhecho de la existencia del fax, de su envío y de su contenido. Cuestiones quenunca ha suscitado la recurrente.

Respecto al cuarto motivo, por una supuesta infracción delprincipio de proporcionalidad en la aplicación de la sanción, al no haberdeclarado expresamente la sentencia la improcedencia del agravamiento de lasanción, afirma que es una reproducción del motivo segundo, pero lo hace ahorapor la vía del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , loque hace el motivo inadmisible.

En todo caso, está reconocido por la recurrente en el procedimientosancionador y la demanda el envío masivo de cartas con el mismo tenor que eldel fax de 7 de octubre de 2011.

Respecto al quinto motivo, por supuesta infracción delartículo 3 LDC en relación al 9 de la Ley de Competencia Desleal, (LCD ) 3/1991,de 10 de enero, al considerar que las comunicaciones enviadas por la recurrenteno contienen manifestaciones falsas, ni inexactas, ni impertinentes, que no sonaptas para menoscabar el crédito de los competidores, se remite a lo yarazonado en la sentencia.

Respecto al sexto motivo, en el que invoca la infracción delart. 3 LDC en cuanto la supuesta competencia desleal no afecta al interéspúblico, argumenta que la jurisprudencia, por todas la Sentencia dictada por elTribunal Supremo en fecha 28 de marzo de 2011 (recurso de casación nº 4595/08 ,en su FJ 6) insiste en la necesidad de que la actividad antijurídica afecte alinterés público precisando el grado de relevancia o gravedad en la perturbaciónde las condiciones de competencia del mercado en el contexto económico yjurídico en el que la actividad se produce.

La CNC realiza un estudio del mercado en el que se constata,en un contexto de crisis económica, que existe una tendencia a la baja en lacontratación de nuevos ascensores y la posición de privilegio del fabricante esdeterminante de la exclusión de la competencia en el mercado del mantenimientoy reparaciones mediante la actuación en el mismo de sus empresas verticalmenteintegradas. Esta situación crea unas barreras de entrada que dificultan engrado sumo la competencia en dicho mercado secundario y es justamente estacircunstancia la que permite apreciar la vulneración del interés público. No seopone al derecho de la recurrente a defender su lista de clientes y adirigirles comunicaciones destacando sus servicios, pero ello, no le habilitapara denigrar a sus competidores o difundir mensajes engañosos. Por otra parte,el dato de su importante cuota de mercado no permite desconocer su activacolaboración a la creación de importantes barreras de entrada para loscompetidores hostiles.

Por otra parte, y aunque la conducta de la recurrente serealiza de forma individual, como efectivamente procede hacerlo cuando se tratade una infracción del artículo 3 de la LDC , no cabe duda de que la actuaciónen paralelo y al mismo tiempo de diferentes empresas del sector es un hecho queno puede obviarse y que tiene indudable trascendencia en la intensidad con laque el interés público resulta vulnerado. La afección al interés público es unacuestión que requiere analizar el concreto efecto que sobre la competenciaproduce la conducta desleal que falsea la competencia, que es precisamente loque realiza la sentencia recurrida: evitar la entrada en el mercado de empresasde mantenimiento de ascensores independientes o no integradas verticalmente enun grupo.

Por lo que respecta al séptimo motivo, por la pretendidainfracción del principio de presunción de inocencia y personalidad de lasanción, la sentencia no infringe dicho principio pues afirma expresamente quela conducta de la recurrente se realiza de forma individual, aunque toma enconsideración como hecho constatado que no puede obviarse que existe unaactuación en paralelo y al mismo tiempo de diferentes empresas del sector, locual tiene indudable trascendencia en la intensidad con la que el interéspúblico resulta vulnerado.

La sentencia recurrida se limita a reseñar el paralelismo delas conductas que han sido tratadas unitariamente en el mismo procedimientosancionador, pero tal tratamiento conjunto no es lo mismo que los hechosrealizados por una entidad infractor se achaquen a la recurrente.

TERCERO. Se dieron por conclusas lasactuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 11 deseptiembre de 2018, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado lasformalidades legales referentes al procedimiento.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO . En el presente recurso decasación, interpuesto por el representante legal de Schindler SA interponerecurso de casación contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de loContencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de 21 de julio de 2016(rec. 511/2013 ).

La sentencia impugnada confirmó la existencia de lainfracción del art. 3 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia por la realizaciónde actos de competencia desleal consistentes en el envio de comunicaciones aclientes con un contenido engañoso y/o denigratorio sobre la capacidad ycompetencia de las actividades de las empresas rivales en el mantenimiento deascensores y suministro de piezas de recambio para eliminar a competidores delmercado.

SEGUNDO . Sobre la incongruenciaomisiva.

En primer lugar reprocha a la sentencia de instancia su faltade respuesta a la alegada nulidad de pleno derecho del procedimiento, por haberseprescindido del doble trámite de audiencia previsto en el artículo 50 de la LDC, dado que en el Pliego de Concreción de Hechos ("PCH") tomó comobase una frase de una comunicación que en realidad no pertenecía a la misma (alafirmar en el fax de 7 de octubre de 2011 que sólo ellos mismos pueden prestarel mejor servicio con garantía de «seguridad, calidad, rapidez, funcionamientoy disponibilidad inmediata de piezas y repuestos originales») y fue en laPropuesta de Resolución ("PR") cuando, se rectifica incluyendo lasfrases correctas, estableciendo así por primera vez las razones por las que laDI consideraba que su conducta era reprochable.

Es cierto que la sentencia de instancia no aborda de formaespecífica su alegación referida a la equivocación en la que incurrió el pliegode concreción de hechos al identificar las frases que se reprochaban de suconducta, privándole de ese primer trámite de alegaciones, sin que puedaentenderse que la misma recibió una respuesta implícita.

En conclusión, debemos apreciar que hubo en este caso unaomisión o insuficiencia de la respuesta jurisdiccional a una alegaciónsustancial de su demanda. El defecto procesal determinará, pues, la casación dela sentencia recurrida y que este Tribunal deba dar respuesta de resolver loque proceda en los términos en que se planteó el debate de la instancia.

A tal efecto, consideramos que el hecho de que el pliego deconcreción de hechos incurriese en un error (incluyendo una frase que no secorrespondía con el contenido del fax remitido el 7 de octubre de 2011),ciertamente supuso una irregularidad en la tramitación que le privó de unprimer trámite de alegaciones, pero ello no puede conllevar la nulidad de plenoderecho del procedimiento administrativo pues dicha consecuencia está reservadapara aquellos supuestos en los que se prescinda "total yabsolutamente" del procedimiento establecido, sin que sea este el caso,pues, al margen de este error, el procedimiento se tramitó conforme a lasprevisiones legalmente establecidas.

De modo que la irregularidad habida solo podría conllevar laanulabilidad si fuese causante de indefensión material para los interesados,circunstancia que no concurre en el supuesto que nos ocupa pues en la propuestade resolución ya se incluyeron las frases correctas que se le reprochaban y laparte recurrente tuvo la oportunidad de formular alegaciones sobre el reprocheconcreto que se le dirigía, por lo que la irregularidad o error cometido en elcurso del procedimiento no tiene la trascendencia anulatoria pretendida.

TERCERO . Sobre si la conductaenjuiciada constituye un acto de competencia desleal.

El análisis de los restantes motivos de impugnación exigemodificar el orden propuesto por el recurrente pues, antes de analizar losreproches que la parte dirige a la sanción impuesta o la incongruencia de lasentencia sobre dichos extremos, procede examinar si la conducta enjuiciada eso no constitutiva de infracción.

La sanción impuesta a la recurrente tiene por base legal elartículo 3 de la Ley 15/2007 de 3 de julio de Defensa de la Competencia quesanciona «los actos de competencia desleal que por falsear la libre competenciaafecten al interés público».

Corresponde analizar en primer lugar si efectivamente estáacreditada la comisión por parte de la mercantil recurrente de una prácticaprohibida por la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, y, ensegundo lugar, si dicha infracción conlleva una perturbación para el interéspúblico.

La resolución impugnada consideró que las entidades sancionadas,entre ellas la ahora recurrente, que actúan como operadores de mantenimiento deaparatos elevadores, enviaron comunicaciones a los clientes con un contenidoengañoso y/o denigratorio sobre las actividades de sus rivales en elmantenimiento de ascensores y suministro de piezas de recambio y/o actos deinducción a la infracción contractual con la intención de eliminar acompetidores de mercado.

El núcleo de la cuestión se centra en la eventual conductaanticompetitiva que pudieron desplegar los fabricantes de ascensores en elmercado de mantenimiento y reparación por medio de sus empresas verticalmenteintegradas, especialmente en un contexto de crisis económica vinculada a laconstrucción, en el que se reducen sustancialmente las demandas de instalaciónde nuevos ascensores.

La conducta enjuiciada que se considera acreditada por eltribunal de instancia, por lo que se refiere a la entidad recurrente, aparecereferida al envío de varias comunicaciones a clientes que, a juicio, de la CNCy del tribunal de instancia, ponen en duda la capacidad técnica, económica yprofesional de las empresas competidoras.

Dichas comunicaciones se concretan en un fax remitido el 7 deoctubre de 2011, a una comunidad de propietarios en el que se destacaba quesolo ellos pueden prestar el mejor servicio al menor coste posible, congarantía de «seguridad, calidad, rapidez, funcionamiento y disponibilidadinmediata de piezas y repuestos originales» . «Solo Schindler puedegarantizarle, como FABRICANTE de su ascensor, que las piezas de repuesto sonrecambios ORIGINALES. Esta garantía de fiabilidad y tiempo mínimo de entrega enrepuestos, NO se la podrá igualar otra empresa, dado que solo podrá disponer denuestros repuestos originales en nuestro Departamento de Venta de Repuestos» .Y el correo remitido el 13 de marzo de 2012 a una comunidad de propietarios enel que la empresa Schindler afirmaba:

«El sistema de maniobra que tenéis [...] es Microtamicsistema fabricado exclusivamente por Schindler y no por ninguna otra compañía,de ahí nuestro derecho a la propiedad Intelectual del producto. Este sistema demaniobra dispone de dos placas muy importantes [...]. Estas placas, como otrosmateriales, los originales y copias de los mismos solo los tiene Schindler porel derecho a la propiedad intelectual, cualquier copia de estas piezas tendráque solicitarse a Schindler S.A., si no se solicitara a la empresa fabricanteesta claro que los repuestos serian conseguidos sin una garantía por parte delfabricante de origen y sin una garantía para el buen funcionamiento del aparatoelevador [...]. Que formación tienen los técnicos de City Lift? [...] Tenemosun seguro de responsabilidad civil de 15 millones de euros, de cuanto es el deCity Lift?» .

La sentencia de instancia considera que lo manifestado endichas cartas es susceptible de calificarse como una conducta denigratoria quetiene por finalidad el descrédito de sus competidores en base a informacionesengañosas o susceptibles de inducir a error:

-       Por lo que respecta a la misiva de 7 de octubre de 2011afirma que, dada su condición de fabricante delascensor, Schindler era la únicaque podía garantizar el carácter original de las piezas de recambio y hacerloen un plazo inmejorable, sin que dicha garantía pudiera ser igualada por otrasempresas. La infracción, en este caso, se produciría por cuanto se afirma quesolo Schindler puede facilitar las piezas de recambio originales en un plazoinmejorable al ser la fabricante del ascensor, dado que la exclusividad en laprestación del servicio es una información errónea, pues está obligada asuministrar las piezas de recambio a las empresas de suministro de que losoliciten y a hacerlo con inmediatez.

-       Y en el correo electrónico de 13 de marzo de 2012 si bienreconoce la obligación legal de suministro de piezasa los competidores, sugiereque el sistema de maniobra Microtamic es un sistema fabricado exclusivamentepor Schindler por lo que al amparo del derecho de propiedad intelectual es ellaquien tiene la copia de las piezas de tal manera que da a entender que elmantenimiento otorgado por otros empresarios impide garantizar el buenfuncionamiento del aparato elevador, arrojando dudas sobre la capacidad de loscompetidores que no son fabricantes a prestar correctamente el servicio de mantenimientoy en las condiciones competitivas que puedan procurar.

Este Tribunal ha señalado, entre otras en su sentencia de 20de abril de 2010 (recurso 3337/2007 ), que la expresión de «actos decompetencia desleal» utilizada por el artículo 3 de la vigente LDC , «no tieneuna significación autónoma, sino que remite a las conductas empresarialesespecíficamente catalogadas como desleales en las leyes correspondientes», hoyplasmadas en los artículos 5 a 17 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, deCompetencia Desleal (LCD ). Norma esta última que en su artículo 9 consideradesleal «la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, lasprestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero quesean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas,verdaderas y pertinentes».

Pues bien, en el caso que nos ocupa y a tenor del texto delas misivas enviadas por esta empresa se considera que lo manifestado en ellasno puede considerase ni falso ni inexacto, y tampoco tiene, a nuestro juicio,suficiente entidad para menoscabar el crédito de los competidores.

Cuando se afirma que «Sólo Schindler puede garantizarle, comofabricante de su ascensor, que las piezas de repuesto son piezas originales» y«Esta garantía de fiabilidad y tiempo mínimo de entrega de repuestos, no se lapodrá igualar otra empresa, dado que sólo podrá disponer de nuestros repuestosoriginales en nuestro Departamento de Venta de Repuestos», tan solo se afirmauna realidad y es que dicha empresa, en cuanto fabricante de los ascensores,garantiza que instala piezas originales sin que pueda extraerse la conclusiónde que las demás empresas no lo hagan o no puedan obtener recambios originalesacudiendo a su departamento de venta de repuestos. El hecho de que se afirmeque, en cuanto fabricante ha implantado un procedimiento ágil para obtener losrecambios originales y que, por lo tanto, es más eficaz que sus competidores,tampoco puede considerarse un hecho falso ni denigratorio, pues ante la eventualidadde que los clientes puedan optar por otras empresas, es licito que las empresastraten de retener su clientela y para ello expliquen a sus clientes susfortalezas y las ventajas que supone utilizar sus servicios de mantenimiento yreparación de los ascensores de la misma empresa que lo fabricó.

Y por lo que respecta a lo afirmado en el correo electrónicode 13 de marzo de 2012, tampoco se aprecia que lo manifestado sea falso odenigratorio para los competidores. En dicha comunicación se explica que lacomunidad de propietarios destinataria de la misiva, que al tener instalado unascensor fabricado por la empresa Schidler el mecanismo que utiliza estápatentado por dicha empresa, la cual ostenta la propiedad intelectual delproducto y de las placas y materiales originales de repuesto. Así mismo, seañade que de instalarse piezas no originales no estaría cubierto por lagarantía, lo cual también es exacto.

Es cierto que al final de dicha comunicación se introduce unaduda sobre la garantía que la empresa competidora puede ofrecer en relación conla cobertura que ella misma ofrece, por lo que establece una cierta comparacióncon sus competidores, pero ello se produce en un intento de evitar la pérdidade clientes, sin que lo afirmado tenga la suficiente entidad para entender quecon ello se desacredita al competidor pues, en definitiva, pretende transmitirsu solvencia profesional así como de la cobertura y garantía que ofrece a susclientes, basada en su dimensión empresarial, y no en circunstancias que desacrediten"per se" al competidor, por lo que no se considera que constituyan unacto desleal en el ejercicio de la concurrencia en el mercado.

Por ello, consideramos que las comunicaciones remitidas porla empresa recurrente no pueden considerarse constitutivas de una conducta quepueda catalogarse de competencia desleal. Ello determina la estimación de estemotivo de casación, resultando innecesario entrar a analizar los restantesmotivos planteados.

CUARTO . Costas.

Procede, por todo lo expuesto, la estimación del recurso decasación sin que se aprecien circunstancias que justifiquen la condena encostas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJ .

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridadque le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

PRIMERO.- Que debemos estimar yestimamos el recurso de casación interpuesto por la empresa Schindler SA contrala sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-administrativo dela Audiencia Nacional de 21 de julio de 2016 (rec. 511/2013 ) que se casa yanula.

SEGUNDO.- Que debemos estimar elrecurso contencioso-administrativo interpuesto por Schindler SA contra laresolución de fecha 17 de septiembre de 2013, dictada por el Consejo de laComisión Nacional de la Competencia en el expediente sancionador nº S/410/12,anulando la sanción impuesta a dicha empresa.

TERCERO.- No hacemos expresa condenasobre las costas de este recurso de casación ni sobre las devengadas en lainstancia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en lacolección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Eduardo Espin Templado D. Jose Manuel BandresSanchez-Cruzat

D. Eduardo Calvo Rojas Dª. Maria Isabel Perello Domenech

D. Diego Cordoba Castroverde D. Angel Ramon Arozamena Laso

D. Fernando Roman Garcia

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido laanterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Diego CordobaCastroverde , estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo quecertifico.

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