Panama

RESOLUCIÓN

Entrada N°08-08-01-10-3-98971-2024

Proceso DECLARATIVO DE DERECHO DE AUTOR propuesto por el señor ILDEFONSO MARÍN ALVARADO en contra de la sociedad SERVMOR REALTY, S.A.

Mgda. Ponente: Aidelena Pereira Véliz

Sentencia Apelada

TERCER TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PRIMER DISTRITO JUDICIAL. Panamá, ocho (8) de octubre de dos mil veinticuatro (2024).

VISTOS:

         Procede del Juzgado Noveno de Circuito, Ramo Civil del Primer Circuito Judicial, en GRADO DE APELACIÓN, el expediente que contiene el Proceso DE DERECHO DE AUTOR propuesto por el señor ILDEFONSO MARÍN ALVARADO en contra de SERVMOR REALTY, S.A. El recurso fue impetrado por el Licenciado DARIO ENRIQUE MONCADA LUNA JOHNSON, apoderado judicial de la demandada (Sec.153) en contra de la Sentencia N°65-24 de 28 de junio de 2024 (Sec.140) que dice así:

“En mérito de todo lo antes expuesto, quien suscribe, JUEZA NOVENA DE CIRCUITO DE LO CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO JUDICIAL DE LA PROVINCIA DE PANAMÁ, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, dentro del Proceso de Propiedad Intelectual, por Violación de los derechos conexos al Derecho de Autor incoado por ILDEFONSO MARÍN ALVARADO contra SERVMOR REALTY, S.A., NO RECONOCE la excepción por falta de legitimidad, propuesta por el demandado SERVMOR REALTY, S.A.

    CONDENA a SERVMOR REALTY, S.A. por violación de los derechos morales y patrimoniales de ILDEFONSO MARÍN ALVARADO, por modificar y cometer actos de comunicación al público, en relación con la puesta a disposición del público no autorizada de la obra fotográfica de su autoría, titulada “BAHÍA DE PANAMÁ”.

    CONDENA a SERVMOR REALTY, S.A., al pago de DOS MIL BALBOAS (B/.2,000.00), a favor de ILDEFONSO MARÍN ALVARADO, en concepto de multas, en razón de la infracción en perjuicio del demandante, a saber: por modificar y cometer actos de comunicación al público, es decir, puesta a disposición del público no autorizada de la obra fotográfica de su autoría, titulada “BAHÍA DE PANAMÁ”.

    ORDENA el cese inmediato de la utilización infractora; prohibición al infractor de reanudarla; y la cancelación de la licencia comercial de SERVMOR REALTY, S.A., otorgada por las autoridades administrativas para el ejercicio del comercio, por el término de un (1) mes, y la publicación de la parte dispositiva de esta sentencia, a costas de SERVMOR REALTY, S.A.

    CONDENA a la sociedad demandada SERVMOR REALTY, S.A., al pago CINCO MIL BALBOAS (B/.5,000.00), a favor de ILDEFONSO MARÍN ALVARADO, por los daños morales causados, por razón de la conducta infractora a describir: por modificar y cometer actos de comunicación al público, es decir, puesta a disposición del público no autorizada de la obra fotográfica de su autoría, titulada “BAHÍA DE PANAMÁ”.

    CONDENA en ABSTRACTO a la sociedad demandada SERVMOR REALTY, S.A., al pago de daños y perjuicios causados al demandante ILDEFONSO MARÍN ALVARADO, de lo que resulte de la aplicación del procedimiento consignado en el Artículo 996 del Código Judicial, de acuerdo a las bases a escoger por el demandante contenidas en el Artículo 174 de la Ley N°64 de 2012.

    En atención a lo dispuesto en los Artículos 1069 y 1071 del Código Judicial, se fija el pago de costas y gastos del proceso, en contra de la parte demandada, SERVMOR REALTY, S.A., en atención a lo que resulte de la liquidación de condena en abstracto.

    CONCEDE el término de un (1) mes a las partes, a objeto de que retiren las pruebas presentadas durante el proceso, de lo contrario se procederá con el Artículo 23 de la Ley N°75 de 18 de diciembre de 2015.

Una vez ejecutoriada la presente Resolución, ARCHÍVESE este proceso previa anotación de su salida en el libro respectivo.

FUNDAMENTO DE DERECHO: Artículos 1, 124, 128 de la Ley N°45 de 31 de octubre de 2007; Artículos 1, 2, 55, 56, 168, 170, 174, y demás de la Ley N°64 de 10 de octubre de 2012; Artículos 201, 780, 781, 784, 785, 966, 980, 996, 1069 y 1071 del Código Judicial y Artículo 986, 1644-A y demás del Código Civil.” (Sec.140).

     Milita en el cuaderno el escrito de sustentación del recurso de alzada de la demandada (Sec.155) y de oposición (Sec.159), según lo regula el artículo 1137 del Código Judicial, en concordancia con el artículo 1268 del Código Judicial. Revisada la actuación de la fase previa a esta instancia, observa el Tribunal que no se han encontrado vicios ni pretermisiones que pudiesen causar la nulidad de lo actuado, por lo que procede este Despacho Jurisdiccional a resolver el negocio de fondo, para lo cual se adelantan las siguientes consideraciones:

CRITERIO DEL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA

     Luego del resumen de la demanda y contestación de la demanda y de las pruebas habidas en el expediente, la Jueza inicia su dictamen, resolviendo la EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMIDAD ACTIVA. Indica la demandada que el actor carece de legitimidad para demandar por derechos patrimoniales ya que no es titular de la fotografía. Se refiere a lo consignado en la Declaración rendida ante la Fiscalía Especializada en Delitos contra la Propiedad Intelectual y la Seguridad Informática en donde afirma haber vendido el derecho de uso de la fotografía al Hotel Wyndham, aplicando el artículo 75 de la Ley sobre Derecho de Autor. Delimitados los ámbitos legales entre la legitimación procesal y la legitimación en la causa, a juicio de la A Quo, la legitimación procesal no fue probada. No existen los presupuestos procesales para indicar la falta de capacidad legal para promover la acción, regulado en el artículo 585 y siguientes del Código Judicial. Y, en cuanto a la legitimidad en la causa, ella hace las pretensiones a la ley sustantiva con el propósito de obtener un resultado positivo o negativo respecto a la relación jurídica en particular; tema que se decide al zanjar el fondo del litigio.    

     Reconoce la Jueza su competencia para resolver esta controversia en sede de autor de conformidad con el numeral 3 del artículo 124 de la Ley 45 de 31 de octubre de 2007, en lo procesal y de la Ley 64 de 10 de octubre de 2012, en lo sustantivo. Bajo la regulación del artículo 1 y 179 de la Ley 64, sostiene que el actor solicita que la demandada sea condenada al pago de B/.200,000.00 y B/.450,000.00, respectivamente, en concepto de multa y resarcimiento por infracción a los derechos morales y patrimoniales del autor, más costas procesales, por efectos de la modificación y puesta a disposición del público no autorizada de la obra fotográfica de su autoría, titulada BAHÍA DE PANAMÁ.

     Entre las pruebas que presentó el demandante, aparecen las siguientes: copias notariadas de diversas revistas que contienen publicaciones con fotografías tomadas por el señor ILDEFONSO MARÍN ALVARADO en los años 2008, 2016, 2017 y 2018, documento que identifica los metadatos como perteneciente a la obra en cuestión. Pruebas de Infome al Ministerio de Cultura – remite Certificación de la titularidad de la obra fotográfica a nombre del demandante -; a la Fiscalía Especializada en Delitos contra la Propiedad Intelectual y la Seguridad Informática – carpetilla de denuncia penal presentada por el actor contra la demandada -; copia autenticada de la Escritura Pública No.1062 de 22 de enero de 2018 en donde consta el Acta de Reunión Extraordinaria de la Junta de Accionistas de la sociedad SIUMA REALTY, S.A., (inglés) SIUMA BIENES RAÍCES, S.A., (español). Prueba pericial en Contabilidad: la Perito del Tribunal, Licenciada YULINA MURILLO DE GORDILLO, asignó el daño económico en la suma de B/.330,000.00 – fundamento: honorarios legales del demandante, la utilización de la obra para captar la atención en redes sociales y/o plataformas digitales para generar ingresos al infractor; los finiquitos celebrados por el demandante; la fecha de registro de la obra; las modificaciones que alteraron la calidad de la obra, perjudicando el nombre del fotógrafo-autor y los ingresos del actor en los años 2020 y 2021, recogidos en la Declaración de Renta que ascienden a B/.158,000.00 -. Prueba pericial en Mercadeo: la Licenciada TANIA REEDER, Perito del Tribunal explicó sobre el arte de la fotografía; que en estas obras debería incluirse algún distintivo que indique que no es de uso libre; que la obra examinada es objeto de protección y que el actor es un profesional reconocido. Aclaró que no pudo comparar la obra protegida de la publicada. Prueba pericial en fotografía: ABDIEL APARICIO SANTAMARÍA fue el Perito del Tribunal. Sostiene que el cotejo entre la fotografía del demandante y la usada por la demandada existen puntos de coincidencias - utilizó el programa en manejo de imagen digital llamado Adobe Photoshop -; y asegura que resulta imposible que dos personas tomen la misma foto desde el mismo lugar. El señor GUILLERMO JOHNSON, Perito de la demandante coincide con la versión del peritaje del tribunal y asigna en miles de dólares las pérdidas por la infracción a los Derechos de Autor.

     Examinadas las pruebas, concluye la operadora judicial afirmando que se encuentra acreditada la autoría de la obra fotográfica BAHÍA DE PANAMÁ, a nombre de ILDELFONSO MARÍN ALVARADO, a través de su inscripción ante la autoridad competente y la prueba de la infracción cometida por SERVMOR REALTY, S.A., al haberla modificado y puesta a disposición del público en redes sociales y plataformas digitales, sin autorización del autor, aplicando la Jueza, los numerales 1, 7 y 22 del artículo 2; los derechos morales y patrimoniales recogidos en los artículo 3 y 41 y la acción infractora de comunicación al público, regulada en el numeral 9 del artículo 55; y de modificación desarrollado en el artículo 56, todos de la Ley 64 y, haciendo la salvedad que el demandado procuró su defensa en el desconocimiento de que estaba infringiendo la Ley.   

     Respecto a la fijación de la cuantía del daño y del daño moral recoge el fallo el artículo 1644-A del Código Civil, fragmentos de la sentencia de 26 de enero de 1988 y de 26 de septiembre de 2018,  bajo la ponencia del Magistrado Eligio Salas y el artículo 173 de la Ley 64 que expresa que la indemnización por daño moral procede aunque no se haya producido perjuicio económico alguno y su valoración atenderá las circunstancias de la violación, la gravedad de la lesión y el grado de difusión ilícita de la obra protegida, entre otros factores. Sin prueba idónea profesional que certifique la afectación del autor en su salud mental, fija la A Quo en B/.5,000.00, la cuantía racional del daño moral.

     En lo que atiende al daños económicos, el artículo 986 del Código Civil, en conjunto con el numeral 6 del artículo 201 y los cánones 982-986 del Código Judicial proveen las herramientas para que se puedan valorar los indicios que emergen del proceso. No obstante lo anterior, no se acreditó este rubro de conformidad con el artículo 784 del Código Judicial, por lo que se aplicará el 996 del Estatuto de Procedimiento Civil, tomando como base los criterios listados en el artículo 174 de la Ley 64 de 2012.

     Lo que corresponde a la solicitud vinculada al artículo 168 de la Ley 64, a juicio de la Juzgadora deberá accederse al cese inmediato de la actividad ilícita, prohibición al infractor de reanudarla bajo cualquier otra razón comercial, la cancelación de la licencia comercial otorgada por las autoridades administrativas para el ejercicio del comercio por un año y la publicación de la parte dispositiva de esta sentencia a costas de la demandada.

     Niega la Juez la solicitud de no utilización de los equipos o dispositivos usados para el uso ilícito de la obra por no ser cónsona con la violación del derechos y tutelar debidamente el derecho del autor. En lo que toca a la solicitud de imposición de una multa regulada en el artículo 170 de la Ley, fija la misma en B/.2,000.00 que es el total de cada infracción cometida: la modificación de la obra protegida y la comunicación al público sin la debida autorización del autor.

POSICIÓN DE LA DEMANDADA - RECURRENTE

     El Licenciado ERASMO ELÍAS MUÑOZ MARÍN, apoderado judicial de la sociedad demandada, SERVMOR REALTY, S.A., al sustentar el recurso de alzada (Sec. 155) solicitó se revoque la sentencia impugnada y se exonere a su representada, sustentando su posición en los siguientes argumentos: 1) Que la fotografía fue tomada en el 2012 pero fue registrada el 23 de octubre de 2017, cuando el actor se percató que se encontraba en internet y redes sociales. Que el actor vendió el derecho de uso de la fotografía al Hotel WYNDHAM y la imprimió en unos laboratorios de fotografía y años después se percató que se estaba utilizando en el internet. 2) Que las fotografías exhibidas a fojas 11 a la 59 del Acta de Audiencia de 15 de junio de 2023, con sello notarial, no guardan relevancia con el objeto del proceso y fueron objetadas. Que la captura de pantalla a foja 60 no consta la cadena de custodia probatoria ni fue extraida al proceso mediante peritaje de experto que pueda acreditar los metadatos, para que pueda ser evaluada y que permita establecer que dicha fotografía no fue objeto de alteraciones posteriores y cita el numeral 46 del artículo 7 de la Ley 82 de 9 de noviembre de 2012. Que la empresa que contrató el demandado tomó una imagen de internet que no contaba con marca electrónica que pudiese establecer la autoría del demandante y su protección. Que las pruebas del Ministerio Público no están relacionadas con la utilización de la foto en cuestión. 3) Que el Informe notariado de DAVID AGÜERO de la empresa Mercadeo Electrónico S.A., detalló que la fotografía no contaba con marca de agua, registro o alguna identificación del dueño y que fue sacada de un sitio web abierto; o sea, el buscador de imágenes del motor de búsqueda de Google (foja electrónica 61). Que hoy día, la imagen fue sustraida de Google. 4) Que no se ha podido determinar por metadatos, que el demandante sea el autor de la fotografía y tampoco la cuantía de los daños alegados, según lo expresado por la Perito MURILLO y, en cuanto a la Perito REEDER no determinó si mantenía elementos de identificación de autoría cuando la fotografía fue subida, situación prevista en el artículo 143 de la Ley 64, pese a que la Resolución N°869-005-2017 de 23 de octubre de 2017 registraba la fotografía, como obra protegida del demandante, años después de haber sido publicada en el internet. 5) Que el fallo afirma que el demandado modificó y puso a disposición del público la fotografía, sin prueba que acredite fehacientemente que el demandante fue quien tomó la fotografía y la subió al motor de búsqueda de imagen de Google; o si fue el hotel a quien se la vendió; o algún laboratorio que participó en su manejo. Expresa que hay más de 100 querellados. 6) Cita fallo del Segundo Tribunal Superior de Justicia de 2011 en causa seguida a UBALDO DAVIS por reproducción fotográfica sin autorización en el programa LA CÁSCARA, en donde se establece que si la foto es extraída de un sitio público y masivo de comunicación, sin controles del autor para evitar ser copiada o plagiada, no se puede asumir que el sindicado actuó bajo la creencia de que infringuía alguna norma penal. El autor no ha demostrado desde qué dirección IP o la persona y fecha en que la fotografía se subió al dominio público del internet. 7) Que la Perito NEIR CARRASCO KEREQUES señala la existencia de herramientas gratuitas para proteger y bloquear las imágenes de la red y que los autores pueden elegir los niveles de permisos para acceder a sus publicaciones. Se listan pruebas que deben ser examinadas en la segunda instancia y que estima el recurrente no fueron debidamente ponderadas.

POSICIÓN DEL DEMANDANTE - OPOSITORA

     El Licenciado ALEXANDER GUILLÉN DE PUY, apoderado judicial del demandante, señor ILDEFONSO MARÍN ALVARADO, al oponerse el recurso de alzada (Sec. 159) solicitó que no se conceda el recurso de apelación y se confirme la decisión de primera instancia, bajo los siguientes argumentos: 1) Que la demandada ignora los derechos morales que le corresponden a su representado. Que pese a que vendió el derecho de uso de la fotografía (derecho patrimonial de la obra), persisten los derechos morales dentro de los que comprende la prohibición de modificación no autorizada de la obra que vulnera su integridad; 2) Que la demandada pretende que no se tomen en cuenta las publicaciones de los años 2008, 2016, 2017, 2018 y los metadatos de la obra “Bahía de Panamá”, cuando claramente dichas pruebas buscan certificar la trayectoria y profesionalismo de su representado. Igualmente, la negativa de la demandada para que se tome como prueba una captura de pantalla, alegando que al no ser incorporada mediante peritaje carece de valor ya que no tiene sello de tiempo para indicar si la foto fue alterada posteriormente, muestra la mala fe de la demandada al retirar la foto modificada que se encontraba en sus redes sociales para evitar la vinculación por apropiación indebida, sin negar que utilizarón la misma, alegando que había sido extraida de internet;  3) Que la oposición de la demandada a la Certificación del Ministerio de Cultura sobre la títularidad de la “Bahía de Panamá”, alegando que el proceso no busca determinar el autor de la obra, demuestra que no desean que se les vincule al uso indebido por extraer la foto de internet, además que los argumentos usados, intentan justificar la cesión de los derechos patrimoniales realizadas al Hotel WYNDHAM, ignorando los derechos morales que no pueden ser cedidos y le permiten a su representado reclamar por utilizar sin autorización la obra “Bahía de Panamá”; 4) Que la diferencia entre extraer una foto de Google y un Banco de imagenes, radica en que Google es un buscador de internet que permite arrojar resultados de conformidad con los parametros de búsqueda, y el mismo advierte que las imágenes pueden estar sujetas a derecho de autor. Que en un banco de imágenes, las fotografías se pueden extraer de forma segura, ya que las obras que aparezcan allí han sido licenciadas por sus autores, señalando así que, la demandada admite que extrajo la imagen de un motor de búsqueda y no de un banco de imágenes; 5) Que el hecho de que admitieran que la fotografía tenía dos (2) años de no usarse, demuestra la mala fe de la contraparte, al eliminar la misma de sus redes para evitar ser vinculados con la apropiación indebida, por ello la suspensión de la licencia comercial y la condena pecuniaria es una medida adecuada para evitar que terceros sufran este tipo de conductas ilicitas.

POSICIÓN DEL TRIBUNAL DE ALZADA

     Resumido el fallo de mérito, los escritos de las partes y las constancias procesales, se aboca la Sala a resolver la controversia en sede de Derecho de Autor, concentrando su argumentación en las alegaciones del demandado disconforme con la solución judicial de la causa.

     El primer cargo va dirigido a estimar la falta de legitimación activa de quien reclama la violación de sus derechos de autor, por las siguientes razones: la venta del derecho de uso de la fotografía al Hotel WYNDHAM; el registro tardío de una fotografía el 23 de octubre de 2017 en la Dirección de Derecho de Autor del Ministerio de Cultura - tomada supuestamente en el 2012 por quien afirmaba ser el autor – que la imagen encontrada en internet y redes sociales por el fotógrafo, sin determinar la fecha; que la fotografía fue impresa en unos laboratorios no precisados que impiden el control del uso de la misma y su colgada en el internet.

     La Ley 64 de 10 de octubre de 2012, aplicable a esta controversia, regula los Derechos de Autor y Derechos Conexos en la República de Panamá. Para efectos de este litigio, habría que precisar los conceptos <<autor>> y <<obra protegida>>, para luego examinar los derechos morales y patrimoniales que le asisten al autor y verificar si el demandado infringuió o no tales derechos. Define el estatuto legal antes citado, el concepto de <<autor>> en el numeral 1 del artículo 2, como la "persona natural que realiza la creación intelectual" y en el numeral 22, como <<obra>> protegida, "toda creación intelectual original en el dominio literario, artístico o científico, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma, conocida o por conocerse", incluyendo en el numeral 7 del artículo 11, a las obras fotográficas. Igualmente el Convenio de Berna (Cfr. Ley 3 de 3 de enero de 1996) en su Artículo 2, 1), antecedente legislativo obligatorio para la contextualizar el tema, incluye a las obras fotográficas como parte del catálogo de obras protegidas. Dentro de esta línea de pensamiento, la doctrina extranjera, en materia de Propiedad Intelectual, encarnada por la reconocida jurista argentina, Doctora DELIA LIPSZYC ("Derecho de Autor y Derechos Conexos"; Ediciones UNESCO, 1993, Argentina, págs.83-86) reconoce que tales manifestaciones artísticas merecen la protección, vía el Derecho de Autor. En el plano doméstico, estos tribunales especializados en sede de Derecho de Autor han reconocido como obras protegidas los impresos fotográficos, con la consecuente protección legal, según lo normado en la legislación especializada en la materia. (Cfr. Fallo de 30 de abril de 2002, Proceso de Derecho de Autor propuesto por JOSE ÁNGUEL MURILLO contra EDITORA ESCOLAR, S.A.; fallo de 11 de enero de 2008, Proceso de Derecho de Autor propuesto por YOLANDA VICENTE contra CABLE & WIRELESS PANAMÁ, S.A., teniendo como Magistrada Ponente en ambos casos: AIDELENA PEREIRA VÉLIZ)   

     Dentro del panorama legislativo, doctrinal y de la jurisprudencia que atañe al asunto de la fotografía, como expresión artística reconocida como obra protegida por Ley, se impone el repaso de las pruebas que se allegaron al expediente con el ánimo de confirmar o no, si existe o no legitimación activa en este proceso, por cuanto que se alega que el demandante no es el autor de la fotografía; la imagen impresa no es obra protegida y, por tanto, no detenta derechos que pueda invocar como transgredidos. Las pruebas que reposan en el expediente y se registran debidamente en el fallo dan cuenta que el señor ILDEFONSO MARÍN ALVARADO es el autor de la fotografía en litigio; que el impreso fotográfico merece la calificación de <<obra>> artística, con la consecuente protección legal, según lo normado en la legislación especializada en la materia. Fue demostrado, a través de prueba documental, que el actor es fotógrafo profesional; que tomó la fotografía, BAHÍA DE PANAMÁ en septiembre de 2012 y que la inscribió ante la DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR en 2017 – Resolución No.869-005-2017 de 23 de octubre de 2017 -. Las primeras afirmaciones tienen respaldo probatorio en los Informes Periciales de los fotógrafos GUILLERMO JOHNSON (Perito de la  actora; ratificado en la Audiencia Ordinaria de 27 de julio de 2023) y de ABDIEL  APARICIO SANTAMARÍA (Perito del Tribunal; ratificado en la Audiencia Ordinaria de 3 de octubre de 2023) que fueron contestes en admitir que la fotografía reúne los requisitos para calificarla como obra fotográfica. Detallan pues, los elementos de originalidad y creatividad observados en la misma – intelectuales, técnicos y artísticos –. En cuanto a la Perito en Publicidad y Mercadotecnia del Tribunal, TANIA REEDER, su Informe responde preguntas que exceden a los temas propios de la mercadotecnia y publicidad - si BAHÍA DE PANAMÁ es una obra fotográfica -; otras forman parte del conocimiento y formación del Juez – definición de <<obra fotográfica>>, <<autoría>> y los <<derechos del autor>> -, por lo que su dictamen y ratificación no cumplen el propósito de la práctica del peritaje, en esos rubros.

     El cuanto al registro tardío de la obra en el 2017 ante la entidad gubernamental competente de la obra producida en el 2012, se advierte que esa inscripción da fe, salvo prueba en contrario, de su existencia; siendo tal registro de carácter declarativo, para mayor seguridad jurídica de los titulares, pero en ninguna medida es constitutiva de derechos (Cfr.art.163/L64). Anota la Sala que el artículo 162 de la Ley 64 no prejuzga la originalidad de la obra, ni sobre su autoría o titularidad al momento de otorgar el registro de la obra. Por tanto, ante la falta de prueba suministrada por el demandado de que el fotógrafo MARÍN ALVARADO no es el autor de BAHÍA DE PANAMÁ, tal alegación no es de recibo en esta causa judicial. Sería una acción en sede civil, penal y administrativa la vía idónea para impugnar la falsa atribución de la autoría; acción que no se tiene constancia de haber sido ejercitada y, menos aún, haberse obtenido un resultado adverso al consignado en la Resolución emitida por la DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR que reconoce la autoría de la fotografía proveída por el señor ILDEFONSO MARÍN ALVARADO.

     Precisa el Tribunal, en cuanto a la cesión del uso de una obra protegida a un tercero, que tal opción forma parte de los derechos morales que ostenta el autor (Cfr.art.44/L64), en la modalidad del derecho de divulgación o comunicación al público (Cfr.numeral 1,art.45; art.55/L64) en coordinación con el derecho patrimonial de explotar la obra en cualquier forma y beneficiarse de ella; siendo las modalidades del derecho patrimonial independientes entre sí (Cfr.numeral 4,art.51 y art.52/L64). Resalta la Sala que los derechos morales de paternidad e integridad del autor de una obra protegida, entre otros, son inalienables, inembargables, irrenunciables e imprescriptibles. Por tanto, presumida la autoría de ILDEFONSO MARÍN ALVARADO como autor de la obra protegida en la categoría de obra fotográfica, BAHÍA DE PANAMÁ en cuestión, no le asiste el derecho ni ha sido acreditada la falta de legitimación activa del demandante en este sede autoral, bajo la alegación de la cesión del derecho de uso de la obra en ciernes a un tercero, pretendiendo interpretar que tal ejercicio suprime los derechos morales del autor, descuidando que los derechos patrimoniales merecen protección mientras no se hayan extinguido por el paso del tiempo y su incorporación al dominio público.  

     El segundo cargo va dirigido a cuestionar la decisión del A Quo de estimar que la demandada transgredió los derechos patrimoniales del autor, en la modalidad de actos de “comunicación al público” sin la debida autorización. Así pues, el demandante ILDEFONSO MARÍN ALVARADO -a la sazón, autor de la fotografía denominada BAHÍA DE PANAMÁ -, afirma que la sociedad SEVMOR REALTY, S.A., colgó en sus redes sociales y plataforma digital la fotografía BAHÍA DE PANAMÁ, para su uso y beneficio de promoción empresarial, lo que configuró un acto de comunicación al público que devino en pérdida de ingresos y daños morales a su imagen profesional como fotógrafo reconocido a nivel nacional e internacional –alega el actor que, sin mediar autorización ni pago de regalías por el uso de su fotografía, la demandada utilizó su obra (puesta en disposición del público) y la modificó; infracciones que, a su parecer, le causaron daño moral y patrimonial -.

     El repaso de las normas que regulan el Derecho de Autor permite afirmar que los autores y titulares de obras protegidas ostentan tanto derechos morales como patrimoniales. Y que estos últimos se refieren al derecho exclusivo de explotar la obra en cualquier forma o procedimiento y beneficiarse de ella, salvo en los casos de excepción previstos expresamente en la Ley, de interpretación restrictiva (Cfr.arts.44,49,51,55-L64/2012).

     Así pues, el canon 51 estatuye que el derecho patrimonial del autor comprende, especialmente, el derecho de modificación, reproducción, distribución y de comunicación al público de la obra protegida. Y se advierte que, el uso de esa forma gramatical particular, “especialmente”, revela que la enunciación de los derechos de explotación de la obra protegida no se limita a las modalidades listadas, sino que ellas deben entenderse como meros ejemplos de formas o maneras de explotación de la obra protegida.

     Dentro de la gama de derechos patrimoniales reconocidos por la Ley 64/2012 interesa al Tribunal, el derecho de comunicación al público, definido legalmente en el numeral 7 del artículo 2 de la Ley 64 de la siguiente manera: “Todo acto por el cual una o más personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueden tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas, por cualquier medio o procedimiento, conocido o por conocerse, que sirva para difundir los signos, las palabras, los sonidos o las imágenes. La comunicación pública comprende también la puesta a disposición del público de la obra, de tal forma que los miembros del público puedan acceder a ella desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos elija. Todo el proceso necesario y conducente a que la obra sea accesible al publico constituye comunicación”.

     Siguiendo el panorama legislativo patrio - pero limitándose la Sala al tópico bajo estudio -, el numeral 10 del artículo 55 enuncia que son actos de comunicación al público “...la difusión, por cualquier procedimiento que sea, conocido o por conocerse, de los signos, las palabras, los sonidos o las imágenes” (Ënfasis suplido). Y el numeral 1 del artículo 67 de la Ley 64 señala como comunicaciones lícitas, sin necesidad de autorización del autor ni pago de remuneración, “Las realizadas en el ámbito doméstico, siempre que no existe un interés lucrativo, directo o indirecto” y define el numeral 4 del artículo 2, como ámbito doméstico, el “Marco de las reuniones familiares, realizadas en la residencia que sirve como sede natural del hogar”.

     En el ámbito internacional, el Convenio de Berna, en su artículo 11 bis, 1) regula el derecho de los autores de autorizar la ejecución pública de sus obras, permitiendo a las legislaciones de cada Estado miembro, el establecimiento de las condiciones para el ejercicio de estos derechos patrimoniales asociados con los autores; armonizando nuestra legislación interna con los pactos internacionales suscritos por Panamá.

     Dentro del marco doctrinal, la connotada jurista DELIA LIPSZYC, en su conocida obra DERECHO DE AUTOR Y DERECHOS CONEXOS, define el derecho de comunicación pública de una obra como “...cualesquiera que fueren sus fines, cuando tiene lugar dentro de un ámbito que no sea estrictamente familiar o doméstico y, aun dentro de este, cuando está integrado o conectado a una red de difusión de cualquier tipo (Op., Cit., Ediciones UNESCO, Argentina, 1993, pág.183).  Por su parte, el maestro RICARDO ANTEQUERA PARILLI, en su obra ESTUDIOS DE DERECHO INDUSTRIAL Y DERECHO DE AUTOR, reconoce la existencia generalizada en la legislación de los distintos países de establecer, como lícita, el uso o comunicación pública de obras protegidas en el ámbito doméstico; es decir, el domicilio privado o círculo familiar (Op.,cit., Editorial Temis, S.A., Colombia, 2009, pág.630).

      Bajando la mirada a lo expresado en la demanda - por ser el documento que recoge los hechos que se alegan sucedieron y las pretensiones que, consecuentemente solicita el demandante reconocimiento judicial -, el HECHO SEXTO del libelo expresa que el actor se percató “... que una versión alteradas con logotipos, texto y listones superpuestos, de la obra de su creación y registro, está siendo utilizada y puesta a disposición del público sin su autorización, por parte de SERVMOR REALTY, S.A., a través de varias publicaciones en redes sociales y plataformas digitales de esta empresa; en las que se hace evidente que fue expuesta y accesada por un sinnúmero de personas ajenas a su titular”. En sus descargos, el demandado indicó que, siendo una empresa dedicada a bienes y raíces, no tiene conocimientos en materia de diseño gráfico y tecnología. Por tal razón, contrató los servicios de MERCADEO ELECTRÓNICO.COM.S.A., para el diseño gráfico de sus redes sociales. También afirmó que la demandante no logró probar en el proceso, desde qué dirección IP o quién fue la persona que subió la fotografía en ciernes, al dominio público del internet; desde qué fecha fue colgada la imagen en el motor de búsqueda abierto de Google; plataforma que sin restricción, referencia o marca de agua alguna, presentaba la imagen sin que pudiese inferirse que la fotografía mantenía un registro o contaba con protección legal por derechos de autor y, menos aún, indicaba quién era el titular del derecho.

     Reconoce el Tribunal - por efectos de lo alegado por ambas partes y lo probado -, que el demandante presentó una denuncia penal y posterior querella en contra del demandado ante la Fiscalía Superior Especializada en Delitos contra la Propiedad Intelectual y Seguridad Informática, que generó la investigación penal correspondiente. Y que la copia de la resolución de archivo de la causa penal en ciernes, fechada 4 de marzo de 2022, consigna que la Fiscalía no pudo “... determinar que SEVMOR REALTY, S.A., … haya utilizado o puesto a disposición del público la obra fotográfica denominada “BAHÍA DE PANAMÁ” sin la autorización de su autor ... más aun cuando la página responsable de acuerdo con la propia víctima, es el perfil de usuario SIUMA REALTY, que no fue ubicado en ninguna red social, y el cual no se ha determinado guarde relación con la sociedad querellada SEVMOR REALTY, S.A.”.

       En tanto a las PRUEBAS PERICIALES en FOTOGRAFÍA, el Informe del Perito de la actora, GUILLERMO JOHNSON no aportó mayores luces respecto a los asuntos relacionados a establecer si el demandado fue o no quien efectuó la comunicación al público de la fotografía sin autorización de su autor; ni el tiempo de exposición en sus redes sociales. El Perito del Tribunal fotógrafo ABDIEL RENE APARICIO SANTAMARÍA, informó detalladamente qué se entiende por <<banco de imágenes>> “...repositorio online de imágens o fotografías a las que se puede acceder, visualizar o descargar cuando uno las necesita...mantenido por una organización...” Afirmó que son librerías de “...imágenes almacenadas en el stock...”, que pueden ser usadas, sea pagando o de forma gratuita. Y listó, entre los mejores bancos de imágenes gratuitas, a <<Google imágenes>>; repositorio online que ofrece opciones al usuario de filtrar todas las imágenes que aparecen en un resultado, según su licencia de uso. Detalló otros bancos de imágenes de pago; es decir, espacios online en donde los fotógrafos incluyen sus obras protegidas para devengar ingresos provenientes de los pagos de los usuarios. Agrega el Perito APARICIO SANTAMARÍA que “... las imágenes usadas son las que reposan en el historial de eventos ... del caso ...” y destaca que en la imagen se utiliza “... el nombre de Siuma Realty ...”. Concluye que cuando “...una empresa necesita una imagen contratará a un fotógrafo especializado en la materia o recurrirá a los Bancos de Imágenes para poder hacer las artes que cumplan las estrategias de comunicación planteadas por sus encargados de Marketing y publicidad”. A juicio de la Sala, este dictámen pericial presenta claramente, las diversas opciones que se le ofrece al usuario de internet de procurar imágenes de las librerías o bancos de imágenes, en donde la fotografía es una alternativa; unas, libres de pago y otras sujetas a pagos al autor. Igualmente  anota el Tribunal, que la imagen que trajo al expediente el demandante como prueba de la infracción de la propiedad intelectual tiene como responsable o titular del sitio en las redes sociales a SIUMA REALTY, tercero extraño a este proceso, de quien el demandante no ha probado la relación de ese tercero con el demandado en este conflicto en sede de Derecho de Autor; situación que cobra identidad a lo ocurrido dentro de las investigaciones que se surtieron en sede penal.

     El Informe pericial en PUBLICIDAD Y MERCADEO elaborado por TANIA CRISTINA REEDER y ratificado durante la Audiencia Ordinaria de 3 de octubre de 2023, además de responder a preguntas cuya materia es propia del Juez y la transcripción del relato del señor ILDEFONSO MARÍN ALVARADO extraído del expediente; así como la fotografía que examinó también fue suministrada por el demandante. Señala que observa “... la marca de agua en la parte posterior izquierda que refleja la propiedad de la fotografía...”, y que las “...publicaciones demandadas no se encuentran disponibles (a la fecha de junio de 2023) en los medios digitales y las únicas muestras a las que yo, como perito, tengo acceso son las suministradas por el demandante...”. Las conclusiones a que arriba la perito en Publicidad y Mercadeo que, en algunos temas, excede su experticia profesional, reporta que todo lo examinado forma parte de las pruebas suministradas por la actora. No aclara ninguno de los asuntos que se atienden en esta sección; es decir, no aporta elementos que confirmen que el demandado comunicó al público la fotografía del demandante. Por el contrario, sostuvo que, a la fecha de la práctica de la prueba, no encontró en los medios digitales o redes sociales del demandado, las imágenes que se aseveraban transgresoras del derecho de autor por haber sido comunicadas al público, sin autorización del autor. Y bajo esa premisa, tampoco pudo esgrimir dictamen alguno respecto a las diferencias y/o semejanzas entre las fotografías presuntamente comunicadas al público por el demandado, en abierta violación al derecho de autor; ahora por modificación no autorizada respecto a la fotografía, propiedad de la parte actora.

     En materia de CONTABILIDAD el peritaje fue practicado por la Perito del Tribunal, Licenciada YULINA MURILLO DE GORDILLO, debidamente ratificado en la Audiencia Ordinaria de 20 de octubre de 2023. Expresa la Perito que desconoce “Desde cuando la obra “BAHÍA DE PANAMÁ” es utilizada por SERVMOR REALTY, S.A., al no mencionarse la fecha exacta en que el Sr. Ildefonso descubre que su fotografía está siendo utilizada sin su consentimiento. Cuáles son todos los medios exactos utilizados por SERVMOR REALTY, S.A., en donde se publicó la obra “BAHÍA DE PANAMÁ”, ya que solo se indica “a través de varias publicaciones en redes sociales y plataformas digitales”. Todas estas dudas le surgen a la Perito, fruto de las afirmaciones contenidas en el HECHO SEXTO de la demanda presentada por el fotógrafo ILDEFONSO MARÍN ALVARADO y que estima son parte de los insumos y referencias que fueron ponderadas al momento de emitir su dictamen contable. 

     El acopio de todas las pruebas que se han detallado y analizado permiten a esta Colegiatura sostener que, contrario al criterio del fallo recurrido, el demandante no demostró los principales hechos que atendían a comprobar que el demandado, SERVMOR REALTY, S.A., comunicó al público su obra protegida sin autorización de su autor, ILDEFONSO MARÍN ALVARADO. Lo importante de la comunicación al público de una obra protegida de un posible infractor es determinar, la vinculación entre el transgresor de los derechos de autor y el sitio donde supuestamente se comunicó al público la obra protegida. Todo el caudal probatorio solo demuestra que fue SIUMA REALTY quien colgó la obra en sus redes sociales, desconociendo incluso el Tribunal desde qué fecha acaeció tal comunicación. No ha surgido prueba fehaciente que mostrase que a la fotografía en ciernes se le habían aplicado las herramientas de protección digital y en qué momento; más aún cuando quien es reconocido como su autor, es un fotógrafo profesional de trayectoria nacional e internacional. Tampoco se acreditó que <<Google imágenes>> sea un repositorio de imágenes restringuido, que requiría el pago de regalías por el uso de su repertorio; sino todo lo contrario. Afirmó el Perito APARICIO que esa librería de imágenes era gratuito su acceso y utilización. No se demostró tampoco, mediante pruebas idóneas, que la demandada, SERVMOR REALTY, S.A., estuviese vinculada con SIUMA REALTY. Por tanto, no se le puede asignar responsabilidad por violación de derechos de autor, en la modalidad de comunicación al público de obra protegida a SEVMOR REALTY, S.A. No existen pruebas admitidas por el Tribunal de instancia que confirmen tal aserto, ya que la foto en cuestión fue utilizada por SIUMA REALTY, de quien el Tribunal, desconoce su nexo con la demandada.

     A juicio de la Sala, sin haberse acreditado que la demandada fue la que infringuió los derechos de autor del demandante en la modalidad de la comunicación al público sin autorización del autor en las redes sociales u otras plataformas digitales, el hecho alegado de que fue quien modificó la obra fotográfica puesta en las redes sociales u otras plataformas digitales tampoco es de recibo y no ha sido demostrado en el expediente digital. Y ello es derivado de la premisa cierta que informa que el autor, al momento de afirmar en la demanda que la fotografía de su autoría que se comunicó al público sin su autorización, fue modificada sin su autorización, presenta las mismas imágenes con que pretende acreditar esas dos infracciones al derecho de autor; es decir, las dos alegadas transgresiones al derecho del autor utilizan, como pruebas las mismas fotografías extraídas del sitio de la empresa SIUMA REALTY. Estima el Tribunal que no fue acreditada la violación al derecho de autor, en la modalidad de modificación sin autorización del autor, ya que la prueba utilizada para demostrarla proviene de la misma fuente de redes sociales y medios digitales de un tercero, ajeno al debate judicial y de quien se desconoce la vinculación con la sociedad demandada; razón por la que no se le puede atribuir responsabilidad a SEVMOR REALTY, S.A.,  por actos presuntamente cometidos por terceros.

     Sin transgresión probada a los derechos de autor en las dos modalidades que se presentan en el libelo de demanda, igual suerte corren la pretensión de reparación por daños; así como tampoco surgen obligaciones o responsabilidades por daños morales. Habría que recordar que los rubros antes anotados tienen relación directa con la acreditación previa de que los derechos del autor han sido desconocidos y transgredidos, por lo que el infractor merece la sanción pecuniaria que se demuestre sufrió el autor o titular de los Derechos de Autor infringidos.

     Visto que la temática abordada en este proceso resulta ser materia poco conocida y que se advierte la buena fe procesal de la parte vencida; la demandante, se exonerará de la condena en costas en ambas instancias, debiendo asumir el pago de los gastos incurridos por parte de la demandada.   

     En mérito de lo antes expuesto, el TERCER TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PRIMER DISTRITO JUDICIAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, MODIFICA la Sentencia N°65-24 de 28 de junio de 2024, emitida por el Juzgado Noveno de Circuito, Ramo Civil del Primer Circuito Judicial, dictado dentro del Proceso DE DERECHO DE AUTOR propuesto por el señor ILDEFONSO MARÍN ALVARADO en contra de SERVMOR REALTY, S.A., en el sentido de que NIEGA las pretensiones de la demandante dentro de la presente causa judicial y SE CONFIRMA que NO RECONOCE la EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA.

     Sin condena en costas en ambas instancias en contra de la parte demandante, por lo que se consignó en la parte motiva. El demandante tendrá que asumir los gastos generados en el proceso que serán liquidados por la Secretaría del Juzgado A Quo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

MGDA. AIDELENA PEREIRA VÉLIZ

MGDO. MELQUIADES ADAMES GÓMEZ

SUPLENTE ESPECIAL

LCDA. LLOVANA OSIRIS DE ALONSO

Secretaria Judicial III