Pérou

 

DIRECCIÓN DE DERECHO DE AUTOR

 

Comisión de Derecho de Autor

 

RESOLUCIÓN Nº 017 -2018/CDA-INDECOPI

 

EXPEDIENTE Nº 002101-2017/DDA

 

DENUNCIANTE: ALEJANDRO BRYCE VIVANCO

 

DENUNCIADOS: CONCESIONARIA IIRSA NORTE S.A., ODEBRECHT PERÚ INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.C. HEINZ AUGUSTO RICARDO PLENGE SÁNCHEZ

 

MATERIA: Infracción al derecho moral de paternidad y a los derechos patrimoniales de reproducción, comunicación al público y distribución

 

SUMILLA: En el procedimiento iniciado por ALEJANDRO BRYCE VIVANCO en contra de CONCESIONARIA IIRSA NORTE S.A., ODEBRECHT PERÚ INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.C. y HEINZ AUGUSTO RICARDO PLENGE SÁNCHEZ, la Comisión ha resuelto declarar FUNDADA la denuncia interpuesta por infracción al derecho moral de paternidad contra dichos denunciados; y con relación a los derechos patrimoniales de reproducción, comunicación al público y distribución, FUNDADA la denuncia interpuesta contra CONCESIONARIA IIRSA NORTE S.A. y ODEBRECHT PERÚ INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.C. e INFUNDADA la denuncia interpuesta contra HEINZ AUGUSTO RICARDO PLENGE SÁNCHEZ; respecto de cuatro (4) fotografías de su autoría. En consecuencia, sancionó a CONCESIONARIA IIRSA NORTE S.A., ODEBRECHT PERÚ INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.C. y a HEINZ AUGUSTO RICARDO PLENGE SÁNCHEZ con una multa ascendiente a cuatro con 00/100 Unidades Impositivas Tributarias (4.00 UIT) por infracción al derecho moral de paternidad; y a CONCESIONARIA IIRSA NORTE S.A. y ODEBRECHT PERÚ INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.C. con una multa ascendiente a cinco con 72/100 Unidades Impositivas Tributarias (5.72 UIT) por infracción a los derechos patrimoniales de reproducción, comunicación al público y distribución.

 

Lima, 17 de enero de 2018

 

I. ANTECEDENTES

 

El 08 de agosto de 2017, ALEJANDRO BRYCE VIVANCO -en adelante el denunciante- presentó una denuncia contra CONCESIONARIA IIRSA NORTE S.A., ODEBRECHT PERÚ INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.C. y HEINZ AUGUSTO RICARDO PLENGE SÁNCHEZ -en lo sucesivo los denunciados-, por presunta infracción al derecho moral de paternidad, y a los derechos patrimoniales de reproducción, comunicación al público y distribución, respecto de cuatro (4) fotografías de su autoría, que habrían sido incluidas en la obra “RUTA VIVA – CULTURAS VIVAS”, en la página 29 –fotografía del señor Fidel Periche-, en las páginas 38 y 39 –fotografía que los denunciados habrían titulado “El sol de Colán”-, en la página 62 –fotografía de los señores Benito Adanaqué Chupa y María López-, y en las páginas 198 y 199 -fotografía que los denunciados habrían titulado “Río Huallaga”-.

 

1.1   Argumentos del denunciante

 

La denunciante señala que:

 

- La empresa G&J Producciones Editoriales S.A.C. habría contratado sus servicios de fotografía para llevar a cabo el proyecto editorial denominado “RUTA VIVA”, encargado por la empresa ODEBRECHT PERÚ INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.C., de acuerdo al cronograma de trabajo acordado entre las partes.

 

- Luego de las coordinaciones efectuadas con la representante de la empresa G&J Producciones Editoriales S.A.C., destinadas a determinar el lugar donde se realizarían las fotografías (ruta Paita – Yurimaguas a través de la carretera concesionada a la empresa CONCESIONARIA IIRSA NORTE S.A.), así como el recorrido final que se debería efectuar para tomar las mismas, el 25 de junio de 2013 le habría entregado a ésta dos discos DVD que contendrían las fotografías tomadas a efecto que se escoja las que serían incluidas en el libro a editarse.

 

- Habría sostenido diversas comunicaciones e intercambio de información referente al mencionado proyecto editorial con la representante de la empresa G&J Producciones Editoriales S.A.C., así como con la representante de la empresa Infinito, responsable de la edición de la obra literaria, siendo que el 18 de noviembre de 2013 la representante de la empresa G&J Producciones Editoriales S.A.C. le habría remitido el “machote” del libro completo, del cual el 90% de las fotografías serían de su autoría, por lo que habría indicado que su nombre debería estar asociado a cada una de las mismas y no de manera general como uno de los fotógrafos del equipo.

 

- La representante de la empresa G&J Producciones Editoriales S.A.C. le habría comunicado mediante correo electrónico de fecha 02 de diciembre de 2013, que su cliente ODEBRECHT PERÚ INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.C. no habría aprobado las fotografías, por lo que no serían incluidas en el libro, y seguidamente mediante correo electrónico de fecha 10 de diciembre de 2014, le señaló que el libro no se realizaría porque a dicho cliente no le habrían gustado las fotos.

 

- Sin embargo, en el año 2017 habría tomado conocimiento que las empresas ODEBRECHT PERÚ INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.C. y CONCESIONARIA IIRSA NORTE S.A. habrían editado el libro denominado “RUTA VIVA – CULTURAS VIVAS”, con un nuevo equipo editorial y con un nuevo equipo fotográfico, liderado por HEINZ AUGUSTO RICARDO PLENGE SÁNCHEZ, indicando que en el referido libro, no solo se habrían incluido fotografías de dicha persona y su equipo, sino también cuatro (4) fotografías de su autoría que éste habría entregado a G&J Producciones Editoriales S.A.C., las mismas que habrían sido rechazadas por su cliente ODEBRECHT PERÚ INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.C., estando las mismas en la página 29 –fotografía del señor Fidel Periche-, en las páginas 38 y 39 –fotografía que los denunciados habrían titulado “El sol de Colán”-, en la página 62 –fotografía de los señores Benito Adanaqué Chupa y María López-, y en las páginas 198 y 199 - fotografía que los denunciados habrían titulado “Río Huallaga”-, del referido libro.

 

- En el referido libro no se habría hecho mención a su nombre, lo que constituiría una infracción a su derecho de paternidad por parte de los denunciados, toda vez que se habría atribuido las fotografías mencionadas a HEINZ AUGUSTO RICARDO PLENGE SÁNCHEZ, en su calidad de responsable de las fotografías de dicha obra, excepto una foto en la cual se habría atribuido el crédito a Sebastián Castañeda en las páginas 38 y 39 “Sol de Colán”. Agrega que HEINZ AUGUSTO RICARDO PLENGE SÁNCHEZ figuraría en el libro como responsable de las fotografías de la obra, no solo como quien habría tomado la mayoría de las fotografías de la misma, sino también quien las habría escogido, organizado e incluido en el libro, por lo que ello permitiría asumir que las referidas fotografías habrían sido tomadas por él o por su equipo fotográfico –conformado por Sebastián Castañeda y Paulo Herrera-.

 

- HEINZ AUGUSTO RICARDO PLENGE SÁNCHEZ no habría coordinado con su persona durante la prestación de servicios realizada para G&J Producciones Editoriales S.A.C., tampoco habría realizado viaje alguno con su persona ni tuvo ninguna relación luego a la entrega de las fotografías.

 

- Las fotografías materia de denuncia contarían con originalidad para ser consideradas obras artísticas protegidas por el derecho de autor, pues serían producto de un proceso creativo que inicia con la identificación del objeto a ser fotografiado, el mensaje que se pretende transmitir, la producción fotográfica en sí misma y el proceso de edición de cada fotografía. En virtud de ello, su derecho moral de paternidad sobre sus fotografías implica que siempre debería ser reconocido como creador de las mismas, lo cual no habría sucedido en el libro “RUTA VIVA”, lo que constituiría a una infracción a su derecho por parte de los denunciados. Para acreditar la autoría de las fotografías materia de denuncia, adjuntó como medio probatorio un disco compacto conteniendo los originales de las mismas, las cuales sólo podrían estar en poder del fotógrafo que las tomó.

 

- En virtud del contrato celebrado con G&J Producciones Editoriales S.A.C. no se habría acordado una transferencia de los derechos patrimoniales de las fotografías materia de denuncia, por lo que a su entender éstas habrían sido cedidas en forma no exclusiva y en la medida necesaria para el desarrollo de sus actividades al momento de la suscripción del contrato, por lo que entiende que únicamente habrían sido cedidas para la edición del libro “RUTA VIVA”, mencionado anteriormente. Agrega que el libro “RUTA VIVA – CULTURAS VIVAS”, que fue publicada, sería una obra distinta para la cual suscribió el contrato señalado, por lo que indica que los denunciados debieron haber contado con su autorización y pago de una contraprestación para reproducir las mismas en la mencionada publicación.

 

- En consecuencia, tanto ODEBRECHT PERÚ INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.C., CONCESIONARIA IIRSA NORTE S.A. y HEINZ AUGUSTO RICARDO PLENGE SÁNCHEZ serían responsables de la inclusión de cuatro (4) fotografías de su autoría en la obra “RUTA VIVA – CULTURAS VIVAS”, la cual luego de haber sido reproducida, habría sido distribuida entre diferentes personas, e incluso puesta a disposición del público a través de Internet, pudiendo ser descargada a través de la página web de CONCESIONARIA IIRSA NORTE S.A. https://www.iirsanorte.com.pe/descargas/ruta-viva-culturas-vivas.pdf.

 

1.2. Petitorio de la denunciante

 

La denunciante solicita que:

 

- Se declare que los actos que habrían sido cometidos por los denunciados constituirían infracción a su derecho moral de paternidad y a sus derechos patrimoniales de reproducción, distribución y puesta a disposición del público.

 

- Se imponga a los denunciados una sanción de multa de hasta 180 UIT considerando la gravedad de los hechos cometidos y la difusión que han tenido los mismos.

 

- Se ordene a los denunciados el pago de las remuneraciones devengadas correspondientes, ascendentes a la suma de S/ 9,500.00 (nueve mil quinientos con 00/100 Soles) por la supuesta reproducción de las obras fotográficas de su autoría en la obra “RUTA VIVA – CULTURAS VIVAS”.

 

- Se ordene como medida definitiva el cese de la supuesta actividad ilícita, a fin de que los denunciados se abstengan de supuestamente distribuir y poner a disposición del público la obra “RUTA VIVA – CULTURAS VIVAS” conteniendo las fotografías de su autoría, así como supuestamente infringir su derecho de paternidad respecto a las mismas.

 

- Se imponga a los denunciados el pago de los costos y las costas que se deriven del presente procedimiento administrativo.

 

1.3 Medios probatorios ofrecidos por la denunciante

 

La denunciante ofreció los siguientes medios probatorios:

 

- Copia simple del contrato de locación de servicios suscrito entre el denunciante y G&J PRODUCCIONES EDITORIALES S.A.C.

 

- Copia del disco compacto que contendría los originales de las fotografías tomadas en virtud del contrato de locación de servicios suscrito entre el denunciante y G&J PRODUCCIONES EDITORIALES S.A.C.

 

- Copia simple del “machote” del libro que habría sido elaborado en virtud del contrato celebrado entre ODEBRECHT PERÚ INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.C. y G&J PRODUCCIONES EDITORIALES S.A.C.

 

- Impresiones de los correos electrónicos intercambiados entre el denunciante y Gisella Pedraza de G&J PRODUCCIONES EDITORIALES S.A.C.

 

- Impresión del correo electrónico de fecha 10 de diciembre de 2014 remitido por la representante de G&J PRODUCCIONES EDITORIALES S.A.C.

 

- El original de la obra “RUTA VIVA – CULTURAS VIVAS”, el cual sería de titularidad de CONCESIONARIA IIRSA NORTE S.A.

 

- Impresión de la página web que sería de titularidad de CONCESIONARIA IIRSA NORTE S.A. https://www.iirsanorte.com.pe/ruta-viva-llega-a-las-instituciones-educativas-del-norte/.

 

- Impresión de la página web que sería de titularidad de CONCESIONARIA IIRSA NORTE S.A. https://www.iirsanorte.com.pe/ruta-viva-2/.

 

- Un disco compacto que contendría la obra “RUTA VIVA – CULTURAS VIVAS” que evidenciaría la puesta a disposición del público de la misma a través de la página web que sería de titularidad de CONCESIONARIA IIRSA NORTE S.A. https://www.iiesanorte.com.pe/descargas/ruta-viva-culturas-vivas.pdf, conteniendo el proceso de ingreso a la misma desde la página web https://www.iirsanorte.com.pe.

 

- La dirección electrónica http://sanagustinchiclayo.edu.pe/blog/2016/04/19/odebrecht-dona-libros-ruta-viva.

 

- Búsqueda de datos de las denunciadas CONCESIONARIA IIRSA NORTE S.A. y ODEBRECHT PERÚ INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.C. en la página web de la SUNAT.

 

- Certificado de inscripción de la RENIEC del denunciado HEINZ AUGUSTO RICARDO PLENGE SÁNCHEZ.

 

1.4. Argumentos de los denunciados

 

El denunciado Heinz Augusto Ricardo E. Plenge Sánchez señaló en su escrito de descargos lo siguiente:

 

- No haber escogido, organizado ni incluido en el libro “RUTA VIVA – CULTURAS VIVAS” las fotos materia de denuncia, por lo cual no habría razón para que se le incluyese en el presente procedimiento como denunciado.

 

Las denunciadas CONCESIONARIA IIRSA NORTE S.A. y ODEBRECHT PERU INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.C. han señalado en su escrito de descargos lo siguiente:

 

- El denunciante no habría acreditado en su escrito de denuncia ser el autor de las fotografías materia de denuncia, toda vez que de los cinco archivos digitales que presentó para acreditar su autoría, no aparecería ningún signo o señal que las vincule con su persona, pues simplemente se apreciaría información de carácter general, como la fecha de creación del archivo, el peso, la marca (Canon) y el modelo (Canon EOS 5D Mark II) del dispositivo desde el cual fueron capturadas.

 

- Asumiendo que el denunciante fuese el creador de las fotografías materia de denuncia, estas no gozarían del requisito de originalidad que prevé el Decreto Legislativo N° 822, debido a que no reflejarían la personalidad del denunciante, ni tampoco un nivel de distinción respecto a cualquier otra fotografía similar que un tercero hubiese podido captar sobre los mismos objetos al no poder rasgos creativos en su elaboración y producción, por lo que no cabría reconocer el derecho de paternidad en favor del denunciante respecto de las fotografías materia de denuncia, ya que únicamente se trataría de meras fotografías.

 

- El denunciante les habría cedido los derechos patrimoniales sobre las fotografías materia de denuncia, en virtud de lo estipulado en la cláusula 5.9 del contrato de locación de servicios suscrito entre el denunciante y la empresa G&J PRODUCCIONES EDITORIALES S.A.C., por lo que éste ya no podría solicitar se le reconozca derecho patrimonial alguno sobre las mismas, que fueron incorporadas en la producción final denunciada del mismo nombre “RUTA VIVA”, cuya titularidad le correspondería a CONCESIONARIA IIRSA NORTE S.A.

 

- En la medida que dichas fotografías habrían sido tomadas bajo el auspicio del referido contrato suscrito con G&J PRODUCCIONES EDITORIALES S.A.C., la cual a su vez habría sido contratada por sus empresas, las relaciones derivadas de la presente denuncia entre el denunciante y sus empresas se regirían exclusivamente por lo pactado y previsto en el referido contrato.

 

- Por ello, en la medida que el denunciante fue retribuido económicamente por tomar fotografías para el Proyecto “RUTA VIVA”, concluyen que éste habría cedido los derechos patrimoniales sobre dichas fotografías.

 

- El hecho de que hubiesen escogido y decidido incorporar a la producción final “RUTA VIVA” sólo cuatro fotografías supuestamente de titularidad del denunciante, se encontraría dentro del ámbito de su discrecionalidad, en su condición de clientes finales del trabajo o gestión encomendada, de acuerdo a lo establecido en la cláusula tercera, último párrafo del contrato de locación de servicios mencionado anteriormente.

 

- De acuerdo a lo manifestado por el denunciante en la audiencia de conciliación llevada a cabo el 16 de octubre de 2017, señalan que éste ya habría recibido a la fecha de parte de la empresa G&J PRODUCCIONES EDITORIALES S.A.C. la contraprestación por el tiempo empleado y producto entregado, con lo cual no cabría exigir ningún monto por remuneración devengada alguna.

 

- El denunciante tendría que responder ante el fuero civil por los daños contractuales y perjuicios generados como consecuencia de haber incumplido la obligación de confidencialidad prevista en la cláusula novena del contrato suscrito con G&J PRODUCCIONES EDITORIALES S.A.C., a través del presente procedimiento administrativo, sin haber formulado ningún pedido de confidencialidad a la Autoridad Administrativa respecto del proyecto “RUTA VIVA”.

 

- La presentación al presente procedimiento, sin el debido pedido reserva de confidencialidad a la Autoridad Administrativa, de impresiones de correos electrónicos intercambiados con diversas personas constituiría una vulneración constitucional al secreto e inviolabilidad de las telecomunicaciones.

 

1.5. Trámite del expediente

 

Mediante Resolución N° 01 del 18 de setiembre de 2017, la Secretaría Técnica de la Comisión dispuso, entre otros, admitir a trámite la denuncia presentada por presunta infracción al derecho moral de paternidad, y a los derechos patrimoniales de reproducción, comunicación al público y distribución, respecto de cuatro (4) fotografías de autoría del denunciante, que habrían sido incluidas en la obra “RUTA VIVA – CULTURAS VIVAS”, en la página 29 –fotografía del señor Fidel Periche-, en las páginas 38 y 39 –fotografía que los denunciados habrían titulado “El sol de Colán”-, en la página 62 –fotografía de los señores Benito Adanaqué Chupa y María López-, y en las páginas 198 y 199 - fotografía que los denunciados habrían titulado “Río Huallaga; requerir al denunciante cumpliese con lo siguiente: (i) presentar una copia del contrato de locación de servicios suscrito con la empresa G&J Producciones Editoriales S.A.C. debidamente suscrito; y (ii) presentar una copia del Anexo N° 01 del contrato de locación de servicios suscrito con la empresa G&J PRODUCCIONES EDITORIALES S.A.C.; requerir a la empresa G&J PRODUCCIONES EDITORIALES S.A.C. cumpliese con: (i) presentar copia del contrato de locación de servicios suscrito con el denunciante, el mismo que deberá incluir el Anexo N° 01; (ii) precisar si las fotografías incluidas en la obra “RUTA VIVA – CULTURAS VIVAS”, en la página 29 –fotografía del señor Fidel Periche-, en las páginas 38 y 39 –fotografía que los denunciados habrían titulado “El sol de Colán”-, en la página 62 –fotografía de los señores Benito Adanaqué Chupa y María López-, y en las páginas 198 y 199 - fotografía que los denunciados habrían titulado “Río Huallaga”-, le habrían sido remitidas por el denunciante en virtud del contrato de locación de servicios señalado anteriormente, debiendo indicar la fecha exacta, así como precisar el medio por el cual le habrían sido remitidas, debiendo presentar los medios probatorios que permitan acreditar sus afirmaciones.Dicho trámite debía cumplirse en el plazo máximo de cinco (05) días hábiles, bajo apercibimiento de aplicarse la sanción prevista en el artículo 5º del Decreto Legislativo 807; y citar a las partes a una audiencia de conciliación a efectuarse el día 16 de octubre de 2017.

 

El 09 de octubre de 2017 las denunciadas CONCESIONARIA IIRSA NORTE S.A. y ODEBRECHT PERU INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.C. se apersonaron al procedimiento y solicitaron a la Autoridad Administrativa se le conceda un plazo extraordinario para la presentación de sus descargos.

 

El 11 de octubre de 2017 el denunciante absolvió el requerimiento formulado por la Secretaría Técnica de la Comisión mediante Resolución N° 01 de fecha 18 de setiembre de 2017, señalando que la ley no establece que los contratos tengan que estar firmados para su validez, bastando únicamente la aceptación de la oferta para que quedase perfeccionado, lo cual se podría verificar entre las diversas coordinaciones que existieron entre el denunciante y G&J PRODUCCIONES EDITORIALES S.A.C. a fin de acreditar la existencia y ejecución del contrato de locación de servicios presentado como medio probatorio.

 

Mediante Resolución del 13 de octubre de 2017 la Secretaría Técnica de la Comisión, dispuso tener presente el escrito presentado por las denunciadas CONCESIONARIA IIRSA NORTE S.A. y ODEBRECHT PERÚ INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.C., de fecha 09 de octubre de 2017, y ponerlo en conocimiento de la parte denunciante; conceder a las denunciadas CONCESIONARIA IIRSA NORTE S.A. y ODEBRECHT PERÚ INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.C. una prórroga por el plazo de cinco (5) días hábiles contados a partir de notificada la referida resolución, a efectos de que cumplan con presentar sus descargos; así como tener presente el escrito presentado por el denunciante de fecha 11 de octubre de 2017, y ponerlo en conocimiento de la parte denunciada.

 

Con fecha 16 de octubre de 2017, se presentó ante la Comisión de Derecho de Autor del INDECOPI, el denunciante, el representante de la denunciada CONCESIONARIA IIRSA NORTE S.A. y el denunciado HEINZ AUGUSTO RICARDO E. PLENGE SÁNCHEZ, con la finalidad de asistir a la audiencia de conciliación programada para la fecha. Iniciada la audiencia, las partes intercambiaron posiciones sin arribar a ningún acuerdo conciliatorio. Sin embargo, los asistentes a la audiencia solicitaron a la Comisión la realización de una nueva audiencia de conciliación. Dicha audiencia de conciliación se efectuaría el 08 de noviembre de 2017. Asimismo, se dejó constancia la inasistencia a la audiencia de la denunciada ODEBRECHT PERÚ INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.C.

Mediante Resolución del 16 de octubre de 2017 la Secretaría Técnica de la Comisión invitó a la denunciada ODEBRECHT PERÚ INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.C. a una nueva audiencia de conciliación a efectuarse el día 08 de noviembre de 2017.

 

El 17 de octubre de 2017 el denunciado HEINZ AUGUSTO RICARDO E. PLENGE SÁNCHEZ presentó sus descargos.

 

Mediante escrito presentado el 18 de octubre de 2017, complementado mediante escrito de fecha 20 de octubre de 2017, la empresa GYJ Producciones Editoriales S.A.C. señaló lo siguiente: (i) el contrato de locación de servicios suscrito con el denunciante, así como la documentación correspondiente a la obra no se encontraría en su poder, debido a la suspensión de la ejecución de la obra solicitada por sus clientes, CONCESIONARIA IIRSA NORTE S.A. y ODEBRECHT PERÚ INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.C.; y (ii) por las mismas razones indicadas en el punto anterior, no podría precisar si las fotografías señaladas en el requerimiento habrían sido remitidas por el denunciante, ni podría confirmar el medio por el cual fueron remitidas, toda vez que no tendría en su poder los medios probatorios correspondientes.

 

Mediante escrito presentado el 24 de octubre de 2017, las denunciadas CONCESIONARIA IIRSA NORTE S.A. y ODEBRECHT PERÚ INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.C. presentaron sus descargos.

Mediante Resolución del 31 de octubre de 2017, la Secretaría Técnica de la Comisión dispuso lo siguiente: (i) tener por apersonado al denunciado HEINZ AUGUSTO RICARDO E. PLENGE SÁNCHEZ al presente procedimiento, y tener presente el escrito presentado por éste el 17 de octubre de 2017 y poner el mismo en conocimiento de las partes; (ii) tener por cumplido el requerimiento formulado por la Secretaría Técnica de la Comisión a la empresa GYJ Producciones Editoriales S.A.C., y poner en conocimiento de las partes los escritos presentados por ésta el 18 y 20 de octubre de 2017; (iii) tener presente el escrito de descargos presentado por las denunciadas CONCESIONARIA IIRSA NORTE S.A. y ODEBRECHT PERÚ INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.C. el 24 de octubre de 2017, y ponerlo en conocimiento de las partes; (iv) reconducir la solicitud efectuada por las denunciadas CONCESIONARIA IIRSA NORTE S.A. y ODEBRECHT PERÚ INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.C. como una excepción de falta de legitimidad para obrar activa; (v) en relación a la excepción de falta de legitimidad para obrar activa planteada por las denunciadas CONCESIONARIA IIRSA NORTE S.A. y ODEBRECHT PERÚ INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.C., tenerla presente al momento de emitir la resolución final.

 

Con fecha 08 de noviembre de 2017, se presentó ante la Comisión de Derecho de Autor del INDECOPI el representante de la denunciada CONCESIONARIA IIRSA NORTE S.A., con la finalidad de asistir a la audiencia de conciliación programada para la fecha. Sin embargo, la misma no se pudo llevar a cabo debido a la inasistencia de la parte denunciante, así como de los otros denunciados.

Mediante escrito presentado el 27 de noviembre de 2017, el denunciante absolvió los descargos presentados por los denunciados, señalando lo siguiente:

 

- Respecto a los descargos presentados por el denunciado HEINZ AUGUSTO RICARDO E. PLENGE SÁNCHEZ, indica que este habría conocido de la inclusión de todas las fotografías en la obra “RUTA VIVA – CULTURAS VIVAS”, incluyendo las fotografías materia de denuncia, no objetando que, a pesar de no ser suyas, se le atribuyera la paternidad de las mismas.

 

- En relación a la excepción de falta de legitimidad para obrar activa del denunciante, planteada por las denunciadas CONCESIONARIA IIRSA NORTE S.A. y ODEBRECHT PERÚ INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.C., señala que más que cuestionar su autoría sobre las fotos materia de denuncia, ellas deberían indicar quiénes son los autores de las mismas, pues se supone que debería conocer ese dato, y asimismo haberlo señalado de manera expresa a fin de no afectar su derecho de paternidad.

 

- Sin perjuicio de ello, su autoría sobre las fotografías materia de denuncia habría sido demostrada, toda vez estas habrían sido creadas en el marco de una relación de servicio con la empresa G&J PRODUCCIONES EDITORIALES S.A.C., en virtud del contrato suscrito con ella.

 

- Para acreditar su autoría sobre las fotografías materia de denuncia, sólo un autor tendría los originales de sus fotografías sin editar, en ese sentido, adjunta a su escrito los originales de las fotografías materia de denuncia.

 

- En cuanto al argumento de las denunciadas consistente en que no existiría signo o seña que vincule las fotografías materia de denuncia con el denunciante, alega que dicho argumento no sería cierto, debido a que en los correos que habría remitido a la empresa G&J PRODUCCIONES EDITORIALES S.A.C. se indica su nombre, correspondiendo entonces a las denunciadas romper con la presunción legal que establece el artículo 11° del Decreto Legislativo N° 822.

 

- En relación a la falta de originalidad alegada por las denunciadas respecto de las fotografías materia de denuncia, indica que estas sí gozarían de tal atributo, ya que habría plasmado su individualidad sobre las mismas, no siendo pertinente aplicar el criterio distintivo de las mismas respecto de otras fotografías que hubiesen captado el mismo objeto. Indica al respecto que el objeto fotografiado resultaría irrelevante, pues indica que en las mismas habría plasmado la impronta de su personalidad a efecto de que se acerquen al concepto que quería plasmar en su obra, tanto al escoger a las personas a fotografiar –invitándolos a retratarse de manera particular, exigiendo ambientes adecuados, con determinada iluminación y el posterior proceso de edición-, como a los paisajes –al escoger los adecuados, su iluminación y sobras, y el posterior proceso de edición-.

 

- Finalmente, sobre la supuesta cesión de sus derechos patrimoniales sobre las fotografías materia de denuncia en favor de las denunciadas, alegado por éstas, señala que en base al contrato suscrito con la empresa G&J PRODUCCIONES EDITORIALES S.A.C. por el servicio de las fotografías materia de denuncia, no habría cláusula alguna referida a la transferencia de derechos patrimoniales, indica que en aplicación del artículo 16 del Decreto Legislativo N° 822, se entendería que los mismos fueron cedidos de forma no exclusiva y en la medida necesaria para el desarrollo de sus actividades al momento de la suscripción del contrato. Así, las fotografías materia de denuncia habrían sido cedidas a la empresa G&J PRODUCCIONES EDITORIALES S.A.C. únicamente para la edición del libro “RUTA VIVA”, el cual sería editado por ODEBRECHT PERÚ INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.C., sin embargo, se publicó una obra distinta a la acordada, “RUTA VIVA – CULTURAS VIVAS”, incluyendo las fotografías materia de denuncia. En ese sentido, al ser una nueva obra, “RUTA VIVA – CULTURAS VIVAS”, la reproducción de dichas fotografías, requeriría de una nueva autorización de parte del denunciante.

 

Mediante la Resolución del 29 de noviembre de 2017, la Secretaría Técnica dispuso tener presente el escrito presentado por el denunciante el 27 de noviembre de 2017, así como poner el mismo en conocimiento de la parte denunciada.

 

Mediante escrito presentado el 07 de diciembre de 2017, el denunciante complementó su escrito de absolución a los descargos presentados por las denunciadas CONCESIONARIA IIRSA NORTE S.A. y ODEBRECHT PERÚ INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.C. señala lo siguiente:

 

- Respecto al argumento de las denunciadas consistente en que el denunciante habría incumplido su obligación de confidencialidad prevista en la cláusula novena del contrato suscrito con G&J PRODUCCIONES EDITORIALES S.A.C., a través del presente procedimiento administrativo, sin haber formulado ningún pedido de confidencialidad a la Autoridad Administrativa respecto del proyecto
“RUTA VIVA”, alega que los procedimientos administrativos que se siguen en el Indecopi tendrían carácter reservado, por lo que ninguna persona ajena al procedimiento podría tener acceso al expediente. En todo caso, las denunciadas podrían pedir la confidencialidad de los documentos presentados en el presente procedimiento.

 

- En relación a los daños causados por el denunciante a las denunciadas CONCESIONARIA IIRSA NORTE S.A. y ODEBRECHT PERÚ INGENIERÍA y CONSTRUCCIÓN S.A.C., indica que el contrato habría sido suscrito entre su persona y la empresa G&J PRODUCCIONES EDITORIALES S.A.C., respecto de fotografías que finalmente no iban a ser publicadas, por lo que no habría generado daño alguno.

 

- En cuanto a la presentación de las impresiones de correos electrónicos como medios probatorios no constituía ninguna violación al secreto de las comunicaciones, debido a que su persona sería el destinatario de los correos presentados dentro de un procedimiento administrativo.

 

Mediante la Resolución del 11 de diciembre de 2017, la Secretaría Técnica de la Comisión dispuso tener presente el escrito presentado por el denunciante el 07 de diciembre de 2017, así como poner a conocimiento del mismo a la parte denunciada.

 

II. CUESTIONES EN DISCUSIÓN

 

A criterio de la Comisión de Derecho de Autor del Indecopi, a ésta le corresponde determinar las siguientes cuestiones en discusión:

 

1. Si las fotografías del denunciante son consideradas obras fotográficas o meras fotografías.

 

2. Si el denunciante es el titular de las fotografías materia de denuncia.

 

3. Si los denunciados han incurrido en infracción al derecho moral de paternidad y a los derechos patrimoniales de reproducción, comunicación pública y distribución, respecto a las fotografías materia de denuncia en virtud de la publicación del libro “RUTA VIVA – CULTURAS VIVAS”.

 

III. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN

 

3.1. Atribuciones de la Comisión de Derecho de Autor

 

La Dirección de Derecho de Autor del INDECOPI es la autoridad nacional competente responsable de cautelar y proteger administrativamente el derecho de autor y los derechos conexos, resolviendo en primera instancia las causas contenciosas y no contenciosas que le sean sometidas a su jurisdicción, por denuncia de parte o por acción de oficio, de conformidad con lo establecido en el artículo 168° del Decreto Legislativo 822, Ley sobre el Derecho de Autor –en adelante la Ley- y en el artículo 38º del Decreto Legislativo 1033.

 

De acuerdo con el literal g) del artículo 169° de la Ley, la Dirección posee la atribución de dictar medidas preventivas o cautelares y sancionar de oficio o a solicitud de parte, las infracciones o violaciones a la legislación nacional e internacional sobre el derecho de autor y derechos conexos, pudiendo amonestar, multar, incautar o decomisar, disponer el cierre temporal o definitivo de los establecimientos donde se cometa infracción a la legislación de derechos de autor y derechos conexos.

 

El artículo 38º del Decreto Legislativo 1033 señala lo siguiente:

 

“38.1 Corresponde a la Dirección de Derecho de Autor proteger el derecho de autor y los derechos conexos. En la protección de los referidos derechos es responsable de cautelar y proteger administrativamente el derecho de autor y los derechos conexos.

 

38.2 Adicionalmente, resuelve en primera instancia las causas contenciosas y no contenciosas que le sean sometidas a su jurisdicción, por denuncia de parte o por acción de oficio. Administra el registro nacional de derecho de autor y derechos conexos, así como los actos constitutivos o modificatorios correspondientes a las sociedades de gestión colectiva y derechos conexos; mantiene y custodia el depósito legal intangible, entre otras funciones establecidas en la ley de la materia.”

 

Asimismo, el artículo 35º del Decreto Legislativo 1033 ha señalado que al interior de cada Dirección habrá una Comisión, el cual es un órgano colegiado que tendrá autonomía funcional respecto del Director correspondiente.

 

En el caso de la Comisión de Derecho de Autor, la misma cuenta con las siguientes facultades, de acuerdo con lo establecido en el artículo 42.2. del Decreto Legislativo 1033:

 

“42.2. Las Comisiones mencionadas en el numeral anterior son competentes para pronunciarse respecto de: (…) c) En el caso de la Dirección de Derecho de Autor, sobre nulidad y cancelación de partidas registrales de oficio o a pedido de parte; y las acciones por infracción a los derechos de propiedad intelectual bajo su competencia.”

 

Así también, de acuerdo a lo establecido en el artículo 42.3 del Decreto Legislativo 1033, la Comisión de Derecho de Autor tiene las siguientes facultades:

 

“42.3. Las Comisiones de Propiedad Intelectual tienen las siguientes características: (…)

 

b) Resuelven en primera instancia administrativa los procedimientos trilaterales y sancionadores a que se refiere el numeral anterior, así como las acciones de nulidad y cancelación iniciadas de oficio; (…)”

 

De acuerdo con lo señalado en el párrafo anterior, la Comisión de Derecho de Autor es la entidad competente para pronunciarse respecto de las acciones por infracción al derecho de autor y derechos conexos iniciadas a pedido de parte o de oficio.

 

3.2.  Alcance del derecho de autor

 

3.2.1. Objeto del derecho de autor

 

De acuerdo a lo señalado por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el Derecho de Autor protege todas las manifestaciones originales de carácter formal fruto del ingenio humano, en la medida que las mismas puedan ser susceptibles de reproducción por cualquier medio conocido o por conocerse.

 

La obra es el resultado de la creación del ingenio humano y debe tener como característica esencial la originalidad y la posibilidad de ser reproducida o divulgada. La Ley señala en el numeral 17 del artículo 2° que obra es “Toda creación intelectual personal y original, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma, conocida o por conocerse”.

 

El artículo 5º de la Ley establece que están comprendidas entre las obras protegidas:

 

 “(…)

h) Las obras fotográficas y las expresadas por un procedimiento análogo a la fotografía.

(…)”.

 

3.2.2. Las fotografías como obras y las meras fotografías

 

El numeral 17 del artículo 2° de la Ley señala que: “Obra, es toda creación intelectual personal y originaria, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma, conocida o por conocerse”, por lo que se entiende que la legislación se refiere a la obra como una creación personal y original.

 

Por su parte, el artículo 144° de la Ley señala que: “Quien realice una fotografía u otra fijación obtenida por un procedimiento análogo, que no tenga el carácter de obra de acuerdo a la definición contenida en esta ley, goza del derecho exclusivo de autorizar su reproducción, distribución y comunicación pública, en los mismos términos reconocidos a los autores fotográficos. La duración de este derecho será de setenta años contados a partir del primero de enero del año siguiente a la realización de la fotografía.”

 

De esta manera, tenemos que las fotografías estarán protegidas a favor de su autor, si la fotografía es considerada una obra, o a favor de su realizador, si se trata de una mera fotografía. La diferencia práctica está dada por el plazo de protección, que será mayor tratándose de las obras fotográficas, en cuyo caso la duración de los derechos patrimoniales se extiende hasta setenta (70) años después de la muerte del autor.

 

Por otro lado, el criterio de separación entre las obras fotográficas y las meras fotografías es el de exclusión, es decir, serán meras fotografías aquellas que carezcan del requisito de originalidad, indispensable para que una creación sea considerada una obra. De esta manera, la originalidad será el único criterio diferenciador entre ambos estatutos de protección de las fotografías.

 

A decir de Fernando Bondía Román, al comentar sobre las obras fotográficas y las meras fotografías, analiza el criterio de originalidad que las distingue:

 

“Ello supone que toda fotografía que implique un trabajo de planeamiento y concepción, en el que intervenga el esfuerzo intelectual, la capacidad creativa, el talento y la personalidad del fotógrafo, deberá considerarse original. La mirada personal del fotógrafo en la concepción de la fotografía, así como su reflejo y traducción en la ejecución de la misma, su profesionalidad (el antes transcrito considerando 17 de la Directiva parece que alude especialmente como obra fotográfica a las de carácter profesional), su consciencia de que está creando algo que no es copia de lo que ya existe, que va más allá de la reproducción de la realidad fotografiada, deben ser suficientes para apreciar la originalidad. Ésta, como señala Ruiz-Rico, se encuentra en la particular visión o interpretación del objeto, imagen o tema elegido por el fotógrafo y su transformación en un resultado artístico –según los usos profesionales– de la realidad exterior captada. La originalidad deriva de una actividad creativa que puede proyectarse tanto sobre el objeto elegido, componiéndolo o adaptándolo, como sobre el procedimiento técnico empleado. Da igual la realidad fotografiada, su destino, mérito, valor comercial o finalidad (como recalca el considerando de la Directiva antes citado), su coste económico o su carácter científico, periodístico, documental o turístico. Basta con que lleve el sello de la personalidad de su autor, que sea una creación intelectual propia, que constituya una manera personal de ver el mundo a través de la luz, que es el lenguaje de la fotografía. Por el contrario, no serán obras fotográficas, sino meras fotografías objeto del derecho afín contemplado en el artículo 128, las que se limiten a recoger de forma mecánica, automática, común o normal, la realidad tal cual se presenta: su «imagen banal». Aquellas fotografías en las que predomina el aspecto meramente mecánico o técnico, en las que la captación de la imagen o impresión de la película se limita a pulsar el disparador de la cámara. En definitiva, las que carecen de cualquier aspecto creativo o intelectual”^[1].

 

3.3. Condiciones para la protección

 

Para que un autor o titular derivado reclame la protección por el derecho de autor, únicamente se requiere que la forma de expresión escogida por éste para expresarse, cumpla con dos requisitos básicos: la originalidad y la posibilidad de ser reproducida por cualquier medio.

 

3.3.1. Apreciación de la originalidad

 

El artículo 3º de la Ley señala que la protección del derecho de autor recae sobre todas las obras de ingenio, en el ámbito literario o artístico, cualquiera que sea su género, forma de expresión, mérito o finalidad.

 

En la doctrina comparada, existen distintos conceptos de originalidad, por lo tanto, quien efectúe un análisis para determinar la originalidad de una obra, debe, en principio, delimitar en su análisis el concepto de originalidad usado, puesto que no todas las obras pueden pasar el examen de originalidad partiendo de un solo concepto, así en el caso de establecerse un concepto de originalidad muy riguroso o un estándar muy alto en su apreciación, muchos géneros de obras quedarán al margen de la protección.

 

La Sala Especializada en Propiedad Intelectual del Tribunal del INDECOPI, con fecha 23 de marzo de 1998, emitió la Resolución Nº 286-1998-TPI-INDECOPI, como precedente de observancia obligatoria en cuanto al requisito de originalidad, contenido en el artículo 3° de la Decisión 351, concordado con el artículo 2° del Decreto Legislativo 822 -Ley Sobre el Derecho de Autor-, en el sentido que:

 

“Debe entenderse por originalidad de la obra, la expresión (o forma representativa) creativa e individualizada de la obra, por mínima que sea esa creación y esa individualidad. La obra debe expresar lo propio del autor, llevar la impronta de su personalidad.^[2]

 

“No será considerado individual lo que ya forma parte del patrimonio cultural -artístico, científico o literario- ni la forma de expresión que se deriva de la naturaleza de las cosas ni de una mera aplicación mecánica de lo dispuesto en algunas normas jurídicas, así como tampoco lo será la forma de expresión que se reduce a una simple técnica o a instrucciones simples que sólo requieren de la habilidad manual para su ejecución.

 

“En consecuencia, no todo lo producido con el esfuerzo de su creador merece protección por derechos de autor…” ^[3].

 

Por otra parte, al no establecer el Convenio de Berna un concepto estándar de originalidad o por lo menos los criterios mínimos para que la legislación pueda determinarlo, los países miembros de Berna no se encuentran obligados a aplicar un estándar uniforme en su evaluación, por lo que siempre existirá la posibilidad de que sobre la base de interpretaciones judiciales o administrativas diversas, algunas obras, en especial el software, las obras de arte aplicado, las obras fotográficas, las obras televisivas, algunos personajes, entre otras, se encuentren protegidas en algunos países y en otros no.

 

La Comisión considera que los diversos conceptos de “originalidad”, entendida como la expresión de la “impronta de la personalidad del autor” o el de individualidad que exige que la obra tenga cierta peculiaridad o particularidad creativa hasta llegar al grado extremo, propugnado por la doctrina alemana, de exigir “cierto grado de particularidad o nivel creativo”, pueden emplearse siempre y cuando sirvan para otorgarle a la obra la protección necesaria y no para excluirlas de dicha protección^[4].

 

En estos casos, con la finalidad de proteger la obra como resultado de la actividad creativa, sin importar su género, mérito o finalidad, la Comisión considera que el concepto de originalidad que debe emplearse dependerá del tipo de obra objeto de análisis en cada caso en concreto.

 

3.3.2. Sujetos de protección

 

De acuerdo a la definición señalada en el artículo 2º, concordado con el artículo 10º, de la Ley, el autor es la persona natural que realiza la creación intelectual, el cual es el titular originario de los derechos exclusivos sobre la obra, de orden moral y patrimonial, reconocidos en la ley. Sin embargo, de la protección que esta ley reconoce al autor se podrán beneficiar otras personas naturales o jurídicas.

 

De esta forma, la legislación peruana señala que los únicos que pueden ser considerados autores son los seres humanos, los cuales en forma consciente pueden realizar una creación intelectual, por ende, el derecho de autor siempre nacerá en cabeza de los autores, después de lo cual puede transferirse o ser ejercido por otras personas naturales o jurídicas distintas al creador de la obra.

 

El artículo 18º de la Ley, señala que:

 

“El autor de la obra tiene por el sólo hecho de la creación la titularidad originaria de un derecho exclusivo y oponible a terceros, que comprende, a su vez, los derechos de orden moral y patrimonial determinados en la presente ley.”

 

En este punto, es necesario diferenciar el concepto de “autor” del de “titular”. El autor, de acuerdo al concepto señalado en el artículo 2º de la Ley, es “la persona natural que realiza la obra”. En cambio, el titular es aquel que cuenta con “la calidad de titular de derechos reconocidos” en la Ley. Dicha titularidad puede ser originaria o derivada.

 

La titularidad originaria, de acuerdo lo estipulado en el artículo 2º, numeral 44, de la Ley, es aquella que emana de la sola creación de la obra, por lo que el autor también ostenta la calidad de titular originario de su obra.

 

La titularidad derivada, de acuerdo a lo señalado en el artículo 2º, numeral 45, de la Ley, es aquella que surge por circunstancias distintas a la de la creación, sea por mandato o presunción legal, o bien por cesión mediante acto entre vivos o transmisión mortis causa.

 

El artículo 11° de la Ley, concordante con el artículo 8° de la Decisión 351, en esta misma línea establece:

 

“Se presume autor, salvo prueba en contrario, a la persona natural que aparezca indicada como tal en la obra, mediante su nombre, firma o signo que lo identifique.”

 

Si la protección reconocida a los autores sobre sus obras, la adquieren éstos por el sólo hecho del acto de creación, entonces concluiremos que la misma no se encuentra sujeta a ningún tipo de formalidad, como por ejemplo un registro y/o el reconocimiento por parte de alguna autoridad o por parte de un Estado en particular.

 

En virtud de este principio, el autor de una obra que desee reclamar la protección de su derecho en el Perú, le bastará demostrar por cualquier medio de prueba que es el autor o creador de la obra. La prueba de la calidad de autor dependerá del tipo de obra de que se trate. Tratándose de obras literarias o musicales publicadas, la demostración puede hacerse mediante la presentación de un ejemplar de la obra publicada, en el cual aparezca el nombre del autor, su seudónimo o algún signo que lo identifique. Tratándose de obras de otro tipo, como las obras fotográficas o las obras de arte aplicado, la demostración de la autoría deberá adaptarse a las circunstancias de cada caso concreto.

 

3.4. Alcance de los derechos de autor

 

El autor tiene respecto a la obra derechos morales y derechos patrimoniales.

 

3.4.1. Derechos morales

 

El contenido moral del derecho de autor responde al reconocimiento del autor en su condición de ser persona y, por ende, tiene como fin proteger el derecho de éste a un nombre (derecho de paternidad), a su intimidad (derecho de divulgación) a su libertad de expresión (derecho de integridad) o derecho de cambiar de opinión (derecho de retracto).

 

De acuerdo a Marisol Ferreyros Castañeda^[5]:

 

“Siguiendo al artículo 21º del Decreto Legislativo 822 y sus disposiciones concordantes, pueden señalarse como características del derecho moral las siguientes:

 

1. El derecho moral es absoluto, o sea, tiene efectos erga omnes, pues es oponible a todos (art. 18º), incluso frente al propietario del soporte material en el cual la obra éste incorporada.

2. El derecho moral es perpetuo, al menos en lo que se refiere a la paternidad del autor y la integridad de su obra, cuyo ejercicio, una vez que la misma ha ingresado al dominio público (art. 57º), corresponde a los herederos del autor, al Estado, a la entidad de gestión colectiva pertinente y a cualquier persona natural o jurídica que acredite tener interés legítimo sobre la respectiva obra (art.29º).

3. El derecho moral es inalienable, ya que su titular no puede desprenderse de él mediante cesión o transmisión por acto entre vivos, y por lo tanto es nulo cualquier contrato por el cual su titular transfiera ese derecho.

4. El derecho moral es inembargable, pues no tiene un contenido patrimonial, lo que no significa que una violación a un derecho moral esté exenta de una obligación de reparación económica.

5. El derecho moral es inexpropiable, porque es inejecutable,^[6] ya que, un contenido estrictamente extrapatrimonial, como la paternidad del autor o la integridad de su obra, no podría ser objeto de una enajenación forzosa.

6. El derecho moral es irrenunciable, como consecuencia de su inalienabilidad, (…)

7. El derecho moral es imprescriptible, porque no se adquiere por prescripción adquisitiva ni se pierde por prescripción extintiva.

8. El ejercicio del derecho moral se transmite a los herederos (art. 21º, segundo párrafo), salvo aquellas facultades que, como la del retiro de la obra del comercio, se extinguen con la muerte del autor (art. 27º, último párrafo), (...)”

 

3.4.1.1. El derecho de paternidad

 

El artículo 24º de la Ley, en concordancia con el literal b) del artículo 11° de La Decisión 351, señala que por el derecho de paternidad: “…el autor tiene el derecho de ser reconocido como tal, determinando que la obra lleve las indicaciones correspondientes y de resolverse si la divulgación ha de hacerse con su nombre, bajo seudónimo o signo, o en forma anónima”.

 

Desde este punto de vista, el contenido del derecho de paternidad tiene una faz negativa y una positiva, la negativa se materializa a través de la facultad que tiene el autor de esconder su identidad en el momento de que su obra se divulgue, sea mediante un seudónimo o publicando la obra en forma anónima, mientras que la faz positiva del derecho se materializa en la facultad del autor a determinar que su obra siempre lleve su nombre.

 

Se lesiona el derecho moral de paternidad cuando una persona no reconoce la paternidad de una obra correspondiente al autor; y también se presenta cuando, sin ser el autor de una obra se atribuye la autoría de ésta, sea en forma parcial o total.

 

Esta última conducta, se conoce también en la doctrina como plagio, el cual puede presentarse bajo dos formas:

 

- Plagio servil

- Plagio inteligente.

 

En cuanto al plagio servil, el autor Horacio Fernández Delpech señala:

 

“Es presentar como de su propia autoría una obra ajena, a la que se le ha copiado y cambiado solamente el título y nombre del autor, sin alterar su contenido (...)”^[7].

 

El plagio inteligente consiste en pretender hacer aparecer como una nueva obra la obra plagiada con ligeras variaciones.

 

3.4.2. Derechos patrimoniales

 

Las modalidades de explotación de contenido patrimonial, se encuentran indicadas en el artículo 13° de la Decisión 351, concordado con el artículo 31º de la Ley, de manera ejemplificativa. Entre ellas son de destacar la referida al derecho de comunicación pública.

 

El artículo 31º de la Ley, establece:

 

“El derecho patrimonial comprende, especialmente, el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir:

 

a) La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento.

b) La comunicación al público de la obra por cualquier medio.

c) La distribución al público de la obra.

d) La traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra.

e) La importación al territorio nacional de copias de la obra hechas sin autorización del titular del derecho por cualquier medio incluyendo mediante transmisión.

f) Cualquier otra forma de utilización de la obra que no está contemplada en la ley como excepción al derecho patrimonial, siendo la lista que antecede meramente enunciativa y no taxativa.”

 

Cada forma de explotación de las obras, puede ser objeto de transferencia vía un contrato de cesión de derechos o un contrato de licencia. Esta cesión o licencia se limita única y exclusivamente a los derechos cedidos en forma expresa en el contrato y al ámbito territorial determinado.

 

Todo acto de explotación de las obras, supone necesariamente actos de explotación anteriores, así por ejemplo el acto de distribución supone necesariamente un acto previo de reproducción.

 

Como cada forma de explotación de las obras es independiente, la autorización para cada una, debe constar en forma expresa y la formalidad que reviste esta autorización debe ser previa y por escrito.

 

3.4.1.1. El derecho de reproducción

 

De conformidad con el artículo 32º de la Ley, “La reproducción comprende cualquier forma de fijación u obtención de copias de la obra, permanente o temporal, especialmente por imprenta u otro procedimiento de las artes gráficas o plásticas, el registro reprográfico, electrónico, fonográfico, digital o audiovisual. La anterior enunciación es simplemente ejemplificativa”.

 

Este artículo describe algunas formas de reproducción, por lo tanto, el ejercicio del derecho de reproducción reconocido a los autores, se traduce en dichas actividades.

 

Si bien el derecho de reproducción consiste en la obtención de copias en forma total o parcial de las obras, dicha obtención de copias puede efectuarse del original o de copia de éste, lo importante es que exista fijación en un soporte determinado, no importando que dicha fijación se efectúe para su distribución, comunicación pública u otra forma de explotación de la obra o que tal fijación se efectúe en forma permanente o temporal.

 

Las infracciones al derecho de reproducción se efectúan a través de la fijación de la obra o de parte de la misma en determinado soporte, tal y como se señaló en las líneas precedentes, sin contar para ello con la autorización correspondiente, dejando a salvo, claro está, los casos de excepción o límites al derecho de reproducción.

 

En este punto es necesario distinguir entre reproducción no autorizada de una obra, o parte de ésta, de la figura del plagio.

 

En el caso de reproducción no autorizada, la actividad consiste en generar copias fieles y exactas de todo o parte de la obra originaria. Tal fidelidad y exactitud hacen que se respete la autoría y, por ende, la labor creativa del autor, siendo la intención del copista únicamente la de aprovecharse económicamente del esfuerzo creativo del autor o titular del derecho.

 

En cambio, en el supuesto de plagio, la actividad consiste en copiar sustancialmente una obra, haciéndola pasar como propia. En esta figura, se aprovecha de la labor creativa de un autor aparentando ser el propio creador, es decir, se trata de una apropiación intelectual.

 

El plagio sólo se configura cuando la copia se realiza con respecto a aquella parte original de una obra y no con respecto al uso de la idea en torno a la cual giró la obra, al uso del elemento que sirvió o sirve de inspiración, la simple influencia o en el último de los casos, de la copia de la parte no original de una obra.

 

3.4.1.2. El derecho de comunicación pública

 

El numeral 5 del artículo 2º de la Ley señala define a la comunicación pública en los siguientes términos:

 

“Comunicación pública: Todo acto por el cual una o más personas reunidas o no en un mismo lugar, puedan tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas, por cualquier medio o procedimiento, análogo o digital, conocido o por conocerse, que sirva para difundir los signos, las palabras, los sonidos o las imágenes. Todo el proceso necesario y conducente a que la obra sea accesible al público constituye comunicación”.

 

Al respecto, Delia Lipszyc señala que: “se entiende por comunicación pública de una obra todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a todo o parte de ella, en su forma original o transformada, por medios que no consisten en la distribución de ejemplares.”^[8]

 

El artículo 33º de la Ley establece:

 

“La comunicación pública puede efectuarse particularmente mediante:

 

- Las representaciones escénicas, recitales, disertaciones y ejecuciones públicas de las obras dramáticas, dramático-musicales, literarias y musicales, por cualquier medio o procedimiento, sea con la participación directa de los intérpretes o ejecutantes, o recibidos o generados por instrumentos o procesos mecánicos, ópticos o electrónicos, o a partir de una grabación sonora o audiovisual, de una representación digital u otra fuente. 

- La proyección o exhibición pública de obras cinematográficas y demás audiovisuales. 

- La transmisión analógica o digital de cualesquiera obras por radiodifusión u otro medio de difusión inalámbrico, o por hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento análogo o digital que sirva para la difusión a distancia de los signos, las palabras, los sonidos o las imágenes, sea o no simultánea o mediante suscripción o pago. 

- La retransmisión, por una entidad emisora distinta de la de origen, de la obra radiodifundida. 

- La captación, en lugar accesible al público y mediante cualquier instrumento idóneo, de la obra difundida por radio o televisión.

- La exposición pública de obras de arte o sus reproducciones. 

- El acceso público a bases de datos de ordenador, por medio de telecomunicación, o cualquier otro medio o procedimiento en cuanto incorporen o constituyan obras protegidas. 

- En general, la difusión, por cualquier medio o procedimiento, conocido o por conocerse, de los signos, las palabras, los sonidos o las imágenes”.

 

A pesar de que la Ley se refiere al público como “una o más personas”, para considerarse un acto de comunicación como público debe éste estar dirigido a poner al alcance de una pluralidad de personas la obra.

 

Si bien es cierto que bajo el concepto de “pluralidad” puede hacerse referencia a dos, tres o diez personas, sin embargo, no es suficiente este concepto en función a criterios numéricos, sino que deberá considerarse lo siguiente:

 

- El tipo de obra que está siendo comunicada, así, por ejemplo, la naturaleza de algunas obras requiere que la comunicación deba ir dirigida razonablemente a un mayor número de personas para que se entienda que ésta se ha efectuado en público.

- Es importante evaluar el ámbito espacial en el que se ha efectuado el acto de comunicación, a fin de descartar aquellos actos de comunicación privados que se efectúan en el seno familiar, de amigos o allegados.

- Otra característica importante de este tipo de explotación es que ésta no sólo es compatible e independiente de las otras formas de explotación de las obras (reproducción, distribución, etc.) sino que, a su vez, cada modalidad de comunicación pública también es compatible e independiente (exhibición, radiodifusión, transmisión por cable, etc.).

- En estos casos, en razón de la autonomía antes aludida, el autor tendrá el derecho de controlar cada forma de explotación no autorizada inicialmente y cobrar una remuneración independiente por la exhibición o proyección, por la emisión de la obra por radiodifusión, por la transmisión por cable y por la comunicación mediante receptores idóneos en un local abierto al público.

- Igualmente, en el caso de proyección de obras cinematográficas a las que se refiere el artículo 30º b) de la Ley, ésta se efectuará en cines o salas de proyección ad hoc, porque si ésta se realiza en una unidad de transporte público, se encontrará sujeta a una nueva autorización por parte de los titulares del derecho a fin de efectuar dichos actos de comunicación.

- El acto de comunicación pública requiere de destinatarios y que el medio empleado para dirigir la obra a los mismos, les permita un acceso efectivo a ésta a través de los sentidos (vista y oído), no siendo importante que dicho acceso se realice en forma simultánea.

 

Asimismo, el acto de comunicación pública puede efectuarse en forma directa que es la que se verifica cuando los intérpretes están frente al público (representación y ejecución, reconocido en la primera parte del artículo 11º del Convenio de Berna) y la comunicación pública indirecta (reconocida en la segunda parte del artículo 11º y 11º bis del Convenio), la misma que necesariamente se encuentra precedida de una fijación o grabación previa en algún tipo de soporte material.

 

Finalmente, tratándose de obras comunicadas por medio de Internet, el artículo 8° del Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (WCT) de 1996, señala en su artículo 8° lo siguiente: “… los autores de obras literarias y artísticas gozarán del derecho exclusivo de autorizar cualquier comunicación al público de sus obras por medios alámbricos o inalámbricos, comprendida la puesta a disposición del público de sus obras, de tal forma que los miembros del público puedan acceder a estas obras desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos elija.”

 

De esta manera, advertimos que la puesta a disposición del público de obras literarias o artísticas a través de Internet, como una modalidad de la comunicación pública, es un acto que debe contar con la autorización expresa del autor o titular de los derechos.

 

3.4.1.3. El derecho de distribución

 

De acuerdo con el artículo 34º de la Ley, “La distribución, a efectos del presente capítulo, comprende la puesta a disposición del público, por cualquier medio o procedimiento, del original o copias de la obra, por medio de la venta, canje, permuta u otra forma de transmisión de la propiedad, alquiler, préstamo público o cualquier otra modalidad de uso o explotación (…)”

 

Por ende, al reconocer el artículo 31º de la Ley, que el autor o titular derivado puede realizar, autorizar o prohibir la distribución al público de la obra, éste consagra la prerrogativa que tiene el autor o titular de controlar la puesta a disposición al público de la obra bajo cualquier medio o procedimiento conocido o por conocerse.

 

En este punto es importante determinar qué debe entenderse por “por puesta a disposición del público”.

 

De acuerdo con J. Miguel Rodríguez Tapia y Fernando Bondía Román en la compilación “Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual”. Editorial Civitas S.A. Primera Edición, Madrid, 1997:

 

“La puesta a disposición del público del original o copias de la obra supone colocar los ejemplares o el original de la obra al alcance de una pluralidad indeterminada de personas, con independencia de que los lleguen a adquirir o no. Si la obra no se pone a disposición del público no hay distribución, aunque esté con vistas al público (cuadro en un escaparate como señuelo publicitario, pero sin que pueda ser comprado). No hay distribución si la puesta a disposición se hace a un círculo privado o, sin ser privado, determinado y reducido de personas (socios de una entidad recreativa). La distribución engloba tanto la inicial oferta o primera introducción en el tráfico, como la subsiguiente comercialización de las fijaciones materiales de la obra. Lo determinante para considerar a un determinado acto como distribución es la finalidad o el propósito de ofrecer, directa o indirectamente, el original o copia de la obra al público…”

 

3.5 Infracción al derecho de autor

 

El artículo 183° de la Ley, considera infracción a la vulneración de cualquiera de las disposiciones contenidas en esa Ley, siendo que se ha establecido que la responsabilidad administrativa derivada de los actos de infracción a la legislación en materia de derecho de autor y derechos conexos es objetiva.

 

En tal sentido, a fin de evaluar la infracción materia denuncia no se requerirá acreditar la existencia de dolo o culpa por parte del infractor con la finalidad de que se verifique un supuesto tipo, así como tampoco se requiere acreditar la existencia de ánimo de lucro o de un perjuicio. Estos elementos son tomados en cuenta en el procedimiento con la finalidad de determinar y cuantificar la sanción, cumpliendo así con el criterio de proporcionalidad entre la infracción y la sanción a imponerse.

 

El artículo 37° de la Ley establece que es ilícita toda reproducción, comunicación, distribución, o cualquier otra modalidad de explotación de la obra, en forma total o parcial, que se realice sin el consentimiento previo y por escrito del titular del derecho de autor.

 

IV. APLICACIÓN AL CASO EN CONCRETO

 

4.1. Si las fotografías materia de denuncia son obras protegidas por el Derecho de autor.

 

De acuerdo a lo analizado anteriormente, el derecho de autor corresponde a una creación de la persona que denota originalidad, característica que se desprende del hecho de hacer algo nuevo inherente a la calidad de persona humana.

 

En virtud de lo señalado, a fin de efectuar un análisis de originalidad, seguidamente se reproducen las fotografías presentadas por el denunciante como medios probatorios:

 

1. Archivo IMG_0960, que correspondería a la fotografía incluida en las páginas 198 y 199 del libro “RUTA VIVA – CULTURAS VIVAS”, -fotografía que los denunciados habrían titulado “Río Huallaga”-:

 

 

2. Archivo IMG_6697, que correspondería a la fotografía incluida en la página 29 –fotografía del señor Fidel Periche-:

 

 

3. Archivo IMG_7024, que correspondería a la fotografía incluida en las páginas 38 y 39 –fotografía que los denunciados habrían titulado “El sol de Colán”-:

 

 

4. Archivos IMG_8315 y IMG_8317^[9], que corresponderían a la fotografía incluida en la página 62 –fotografía de los señores Benito Adanaqué Chupa y María López-:

 

 

 

De acuerdo a lo señalado por Ricardo Antequera: “Las fotografías son objeto de protección por el derecho de autor, siempre que reúnan las características de una obra, es decir, constituyan una forma de expresión creativa y personal, con características de originalidad.”^[10]

 

No obstante, es posible que una fijación fotográfica no tenga características creativas, pero, quizá por un hecho casual, se pueda captar la imagen de un acontecimiento importante, por lo que dicha imagen puede ser susceptible de tener un valor económico apreciable y cuya explotación libre y gratuita por terceros tendría las características de un enriquecimiento injusto en perjuicio de quien tomó la fotografía.

 

Es por ello que se brinda la posibilidad de reconocer en el marco de los derechos conexos, según el artículo 144° del Decreto Legislativo 822, el derecho exclusivo de autorizar su reproducción, es decir la explotación del mismo por un tiempo determinado a quien realice una fotografía, que no tenga carácter de obra conforme a la definición legal.

 

Asimismo, al igual que la Comisión, Isabel Espín Alba es de la opinión que: “Ningún factor aisladamente parece ser suficiente para determinar la existencia de originalidad. Es un conjunto de indicios que relevan la presencia de la impronta personal del artista fotográfico. La elección del tema, del material fotográfico y de la técnica, el juego de las sombras. La selección y utilización de los mejores efectos de composición y luces, el lugar y el momento de la toma de la imagen. Es fundamental individualizar la fotografía como un trabajo único, aunque reproduzca temas ya captados por el objetivo de una máquina, para de ese modo excluir del concepto de obra fotográfica la simple reproducción mecánica de imágenes” ^[11].

 

En virtud de todo lo expuesto anteriormente, del análisis de las fotografías materia de la presente denuncia se advierte la existencia de un esfuerzo creativo por parte del autor de las mismas -apreciándose una técnica y una opinión propia del autor plasmada en las mismas-, en principio producida por la selección de los objetos a fotografiar, sean estos paisajes únicamente, o personas y su entorno, en los que se observa una elección de elementos que conforman cada paisaje, así como las posturas y actitudes específicas por parte de las personas fotografiadas. Por otro lado, también se verifica en las mencionadas fotografías la elección de un ángulo desde el cual se tomó la fotografía, la elección de iluminación y sombras, la composición de colores de cada una de las mismas, y el empleo del enfoque y desenfoque de los objetos a ser fotografiados.

 

En consecuencia, en el presente caso, contrariamente a lo expresado por las denunciadas, la Comisión considera que las fotografías materia de denuncia se encuentran protegidas por el derecho de autor, al constituir obras fotográficas.

 

4.2 Acerca de la titularidad del denunciante

 

Mediante escrito presentado el 24 de octubre de 2017, las denunciadas CONCESIONARIA IIRSA NORTE S.A. y ODEBRECHT PERÚ INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.C. han planteado una excepción de falta de legitimidad para obrar activa, indicando que no se habría acreditado que el denunciante fuese el autor de las fotografías materia de la presente denuncia.

 

El artículo 11° del Decreto Legislativo 822, señala que: “Se presume autor, salvo prueba en contrario, a la persona natural que aparezca indicada como tal en la obra, mediante su nombre, firma o signo que lo identifique.”

 

El denunciante señala que se acredita su autoría sobre las fotografías materia de la presente denuncia, por el solo hecho de que únicamente el fotógrafo –es decir el autor- puede tener en su poder las diversas tomas realizadas para una producción fotográfica, así como los originales de las fotografías antes de pasar por un proceso de edición. Por ello, el denunciante adjuntó como medio probatorio los originales de las fotografías materia de la presente denuncia, sin pasar por un proceso de edición.

 

Seguidamente, se presenta un cuadro comparativo entre las fotografías presentadas como medios probatorios por el denunciante, que serían tomas originales efectuadas por éste, con las versiones posteriormente editadas e incluidas en el ejemplar impreso del libro “RUTA VIVA – CULTURAS VIVAS”, presentado como medio probatorio por el denunciante:

 

Archivo IMG_6697	Fotografía incluida en la página 29, correspondiente al señor Fidel Periche

 

Archivo IMG_0960	Fotografía incluida en las páginas 198 y 199 titulada “Río Huallaga”

 

Archivo IMG_7024	Fotografía incluida en las páginas 38 y 39 titulada “El sol de Colán”

 

Archivos IMG_8315 y IMG_8317	Fotografía incluida en la página 62, correspondiente a los señores Benito Adanaqué Chupa y María López

 

De un análisis de los cuadros comparativos, se ha verificado que las fotografías presentadas como medios probatorios por el denunciante consisten en las tomas originales, las cuales fueron posteriormente editadas para ser incluidas en el libro “RUTA VIVA – CULTURAS VIVAS”, advirtiéndose que en la totalidad de los casos han sido recortadas para los fines de la publicación.

 

Por su parte, las denunciadas CONCESIONARIA IIRSA NORTE S.A. y ODEBRECHT PERÚ INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.C. señalan que el denunciante no habría acreditado en su escrito de denuncia ser el autor de las fotografías materia de denuncia, toda vez que de los cinco archivos digitales que presentó para acreditar su autoría, no aparecería ningún signo o señal que las vincule con su persona, pues simplemente se apreciaría información de carácter general, como la fecha de creación del archivo, el peso, la marca (Canon) y el modelo (Canon EOS 5D Mark II) del dispositivo desde el cual fueron capturadas. Sin embargo, la Comisión ha efectuado una revisión de las propiedades de cada uno de los archivos correspondientes a las fotografías presentadas por el denunciante, y se ha verificado que en la sección detalles, se menciona la siguiente indicación:

 

“(…)

Origen

Autores  Photographer: a.bryce

(…)

Copyright  Copyright: a.bryce

(…)”

 

    

 

Asimismo, se puede advertir como fecha de captura de cada una de las fotografías, que van desde el 03 al 11 de junio de 2013, periodo que coincide con el periodo de viaje del 01 al 14 de junio de 2013, efectuado por el denunciante para tomar las fotografías, de acuerdo al correo electrónico remitido como medio probatorio de fecha 16 de mayo de 2013, entre el denunciante y una trabajadora de G&J Producciones Editoriales S.A.C.

 

Por otro lado, se ha verificado que las denunciadas CONCESIONARIA IIRSA NORTE S.A. y ODEBRECHT PERÚ INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.C. no han negado que las fotografías materia de denuncia puedan ser de autoría del denunciante, sino que únicamente han señalado que no se habría acreditado de manera fehaciente que éste sea el autor de las mismas. Sin embargo, cabe indicar que, pese a que las denunciadas señalan ser las titulares de las fotografías en mención en virtud del contrato de locación de servicios suscrito entre el denunciante y G&J Producciones Editoriales S.A.C. –y en virtud de lo cual las han incorporado en el libro “RUTA VIVA – CULTURAS VIVAS”-, no han precisado quién o quiénes sería el o los autores de las mismas.

 

Por lo expuesto, en virtud a la presunción establecida en el artículo 11° del Decreto Legislativo 822, al haberse verificado que en los archivos digitales de las fotografías materia de denuncia se ha indicado la calidad de autor del denunciante –y al no haberse desvirtuado dicha calidad-, así como por el hecho de que éste posea las tomas originales de las mismas, se entiende acreditado que el denunciante es autor de las mencionadas fotografías.

 

Por otro lado, con relación a la titularidad sobre los derechos de autor de las fotografías materia de denuncia, si bien las denunciadas CONCESIONARIA IIRSA NORTE S.A. y ODEBRECHT PERÚ INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.C. señalan que ellas serían las titulares de derechos sobres las mismas, de una revisión del contrato suscrito entre G&J Producciones Editoriales S.A.C. y el denunciante, en virtud del cual el denunciante efectúo las fotografías para el Proyecto Editorial “Ruta Viva” –por orden y financiamiento de la empresa ODEBRECHT PERÚ INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.C. (según la cláusula primera)- y entre las cuales se encuentran las fotografías materia de denuncia, se verifica que el denunciante cedió los derechos correspondientes a las fotografías del citado proyecto (cláusula 5.9).

 

En tal sentido, teniendo en consideración el artículo 90° de la Ley^[12], el cual establece que salvo para los casos de los programas de ordenador y de las obras audiovisuales, la cesión en exclusiva deberá otorgarse expresamente con tal carácter, se advierte que mediante el contrato bajo análisis se ha efectuado una cesión de derechos de carácter no exclusivo sobre las fotografías que fueron resultado del proyecto, entre las cuales se encuentran las fotografías materia de la presente denuncia, en virtud de lo cual se verifica que el denunciante posee junto con el cesionario del contrato, la titularidad de los derechos patrimoniales sobre dichas fotografías.

 

En ese sentido, corresponderá declarar INFUNDADA la excepción por falta de legitimidad para obrar activa del denunciante ALEJANDRO BRYCE VIVANCO.

 

4.3. En cuanto a la presunta infracción al derecho moral de paternidad y a los derechos patrimoniales de reproducción, comunicación al público y distribución de las fotografías materia de denuncia

 

El denunciante señala que los denunciados habrían vulnerado su derecho moral de paternidad, al haber no haber hecho mención a su nombre en calidad de autor de cuatro (04) fotografías en el libro “RUTAS VIVAS – CULTURAS VIVAS”, e incluso habría atribuido la autoría de las mismas al denunciado HEINZ AUGUSTO RICARDO PLENGE SÁNCHEZ; y sus derechos patrimoniales de reproducción, distribución y comunicación pública, al haberse copiado en el mencionado libro, impreso, distribuido y puesto a disposición del público a través del Internet.

 

A continuación, analizaremos cada uno de los derechos materia de la presente denuncia:

 

4.3.1. Sobre el derecho moral de paternidad

 

El denunciante señala que las denunciadas habrían vulnerado su derecho moral de paternidad, al haber no haber hecho mención a su nombre en calidad de autor de cuatro (04) fotografías en el libro “RUTAS VIVAS – CULTURAS VIVAS”, e incluso habría atribuido la autoría de las mismas al denunciado HEINZ AUGUSTO RICARDO PLENGE SÁNCHEZ.

 

Por su parte, en sus descargos las denunciadas CONCESIONARIA IIRSA NORTE S.A. y ODEBRECHT PERÚ INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.C. indicaron que las fotografías materia de denuncia no serían obras fotográficas, sino únicamente meras fotografías, en virtud de lo cual el denunciante no poseería el derecho moral de paternidad sobre las mismas.

 

Con relación a dicho argumento, al haberse verificado que las fotografías materia de denuncia poseen originalidad y, por tanto, son objeto de protección por el derecho de autor como obras fotográficas, se ha determinado que el autor de las mismas, es decir, el denunciante, goza del derecho moral de paternidad sobre éstas.

 

Por otro lado, se verifica que dichas denunciadas no han cuestionado los hechos en virtud de los cuales el denunciante sustenta la presunta vulneración de su derecho moral de paternidad, es decir, el haber incluido las cuatro (04) fotografías materia de denuncia en la publicación denominada “RUTA VIVA – CULTURAS VIVAS”. Incluso, del escrito de descargos de dichas denunciadas se advierte que las mismas señalan con relación a dicho punto, lo siguiente:

 

“El hecho de que finalmente nuestras empresas hayamos escogido y decidido incorporar a la producción final “RUTA VIVA” sólo cuatro fotografías –supuestamente de titularidad del denunciante- y decidido obviar las demás que habría tomado el denunciante, se encuentra dentro del ámbito de nuestra discrecionalidad, en nuestra condición de clientes finales del trabajo o gestión encomendado.

(…) nuestras empresas estaban en plena capacidad y potestad, en nuestra condición de clientes finales y como titulares de los derechos patrimoniales, para descartar ciertas fotografías que no fueran de nuestro agrado y de decidir finalmente la divulgación de sólo algunas (finalmente solo cuatro) en la producción final “RUTA VIVA””.

 

De lo expuesto, se verifica que las citadas denunciadas han aceptado haber incluido las cuatro (04) fotografías materia de denuncia en el libro “RUTA VIVA – CULTURAS VIVAS”.

 

De una revisión de la sección de créditos del medio probatorio presentado por el denunciante consistente en un ejemplar original impreso del libro “RUTA VIVA – CULTURAS VIVAS”, se verifica que los derechos de autor sobre dicha publicación le corresponden a “Concesionaria IIRSA Norte”, indicándose además que el mismo ha sido publicado para “Odebrecht Perú”, figurando el denunciado HEINZ AUGUSTO RICARDO PLENGE SÁNCHEZ en la sección “Fotografía”, y entre los colaboradores, se indican, entre otros, los nombres de Sebastián Castañeda y Paulo Herrera, como fotógrafos.

 

Por otro lado, de la revisión de la sección de créditos del medio probatorio presentado por el denunciante consistente en un disco compacto que contiene la obra “RUTA VIVA – CULTURAS VIVAS”, disponible en el enlace https://www.iiesanorte.com.pe/descargas/ruta-viva-culturas-vivas.pdf, conteniendo el proceso de ingreso a la misma desde la página web https://www.iirsanorte.com.pe la cual sería de titularidad de CONCESIONARIA IIRSA NORTE S.A., se verifica que los derechos de autor sobre dicha publicación le corresponden a “Odebrecht Perú”, indicándose además que el mismo ha sido publicado para “Odebrecht Perú”, figurando el denunciado HEINZ AUGUSTO RICARDO PLENGE SÁNCHEZ en la sección “Fotografía”, y entre los colaboradores, se indican, entre otros, los nombres de Sebastián Castañeda y Paulo Herrera, como fotógrafos.

 

En virtud de lo señalado, de la revisión de las páginas del citado libro donde se han incluido las fotografías materia de denuncia, se ha verificado que únicamente en la fotografía que los denunciados habrían titulado “El sol de Colán” –en las páginas 38 y 39-, se ha indicado como autor de la citada fotografía, a Sebastián Castañeda, siendo que en las demás páginas donde se han incluido las fotografías materia de denuncia restantes, no se ha consignado nombre alguno en calidad de autor.

 

Por otro lado, de la revisión de las páginas 16 y 17 del citado libro impreso, se verifica una sección titulada “HEINZ PLENGE (Fotógrafo)”, en la cual señala que:

 

“En los 80 por los problemas políticos regresé a la fotografía y en esta nueva centuria, agradezco la oportunidad que me ha dado IIRSA Norte para participar en este emprendimiento editorial, junto a un selecto grupo de profesionales para producir una colección de libros que estoy seguro seducirá al lector con la misma intensidad que los experimentados autores”.

 

En sus descargos, dicho denunciado ha negado que hubiese escogido, organizado, e incluido en el libro mencionado las fotografías materia de denuncia.

 

Sin embargo, de una revisión de la información contenida en la sección de “Agradecimientos” (penúltima página del libro no numerada), se advierte la siguiente sección: “Equipo de Trabajo de Heinz”, y se verifica una lista de personas e instituciones de diversas regiones del país.

 

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, la Comisión considera que se ha acreditado lo siguiente:

 

1.- Las cuatro (4) fotografías de autoría del denunciante, incluidas en el libro “RUTA VIVA – CULTURAS VIVAS”, en la página 29 –fotografía del señor Fidel Periche-, en las páginas 38 y 39 –fotografía que los denunciados habrían titulado “El sol de Colán”-, en la página 62 –fotografía de los señores Benito Adanaqué Chupa y María López-, y en las páginas 198 y 199 -fotografía que los denunciados habrían titulado “Río Huallaga”-, no se ha señalado o consignado el nombre de su correspondiente autor, es decir, el denunciante, ni de forma adyacente a cada una de las fotografías ni tampoco en la sección de los créditos del citado libro, siendo que incluso para la fotografía que los denunciados habrían titulado “El sol de Colán”, se ha consignado en calidad de autor de la forma acostumbrada, el nombre de una persona distinta al denunciante.

 

2.- Las responsables de la publicación del libro “RUTA VIVA – CULTURAS VIVAS” son las denunciadas CONCESIONARIA IIRSA NORTE S.A. y ODEBRECHT PERÚ INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.C., toda vez que, de la revisión de la sección de créditos de dicho libro, tanto en su versión impresa como en su versión en digital, se indica que los derechos de autor le corresponden a CONCESIONARIA IIRSA NORTE S.A. y ODEBRECHT PERÚ INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.C., sumado a la propia declaración de dichas denunciadas en su escrito de descargos.

 

3.- La responsabilidad que tienen las citadas denunciadas por la publicación del libro “RUTA VIVA – CULTURAS VIVAS” se deriva de la posibilidad de poder ejercer su poder de decisión en cualquier aspecto relacionado con el contenido de la publicación, en la medida que éstas tienen plena capacidad de decisión en el proceso de edición, frente a la empresa encargada de la edición, pudiendo determinar los elementos que se incluirán en la publicación, o incluso rechazar totalmente la propuesta que presente dicha empresa.

 

4.- Con relación a las imputaciones efectuadas contra el denunciado HEINZ AUGUSTO RICARDO PLENGE SÁNCHEZ, la Comisión considera que, en el presente procedimiento, de la revisión de los medios probatorios presentados, se ha acreditado su calidad de responsable de las fotografías del libro, en virtud de lo cual ha seleccionado y organizado las fotografías en el libro en mención, siendo además el fotógrafo principal de dicha publicación. Ello se verifica, en primer lugar, de la naturaleza de la propia publicación, en la cual se aprecia que las fotografías son el elemento que posee mayor relevancia, siendo que los textos incluidos únicamente brindan descripciones de las fotografías, por lo que la labor fotográfica cobra relevancia en el mencionado libro. Por ello, en la medida que la participación del denunciado HEINZ AUGUSTO RICARDO PLENGE SÁNCHEZ es destacada, tal como se verifica de la revisión de la sección de créditos, la sección titulada “HEINZ PLENGE (Fotógrafo)” y la sección “Agradecimientos”, en donde se le presenta como parte del equipo de profesionales a cargo de la publicación -junto con el editor, el encargado del concepto y diseño, y un invitado especial-, participando en el rubro fotografía, y contando con fotógrafos colaboradores, así como un equipo de trabajo en las diversas regiones del país donde se realizaron las tomas fotográficas, la Comisión es de la opinión que es el responsable de fotografía y fotógrafo principal de la publicación. Cabe señalar que en su escrito de descargos dicho denunciado no ha brindado mayores argumentos a fin de desvirtuar las imputaciones formuladas por el denunciante.

 

5.- Cabe señalar que de la revisión de dicha publicación también se ha verificado que la misma contó con la participación de otros fotógrafos, en calidad de colaboradores, cuyos créditos figuran junto a diversas fotografías incluidas en el libro, como es el caso de Sebastián Castañeda e Iñigo Maneiro Labayen. Por ello, la Comisión es de la opinión que, por su rol como responsable de las fotografías, tiene la obligación de verificar que las mismas pertenezcan efectivamente a su equipo de trabajo; y, por su calidad de fotógrafo principal de la publicación, dicho denunciado asumiría la calidad de autor de las fotografías incluidas en el libro que no mencionan el nombre del autor correspondiente.

 

6.- De lo mencionado anteriormente, se ha acreditado que las denunciadas CONCESIONARIA IIRSA NORTE S.A. y ODEBRECHT PERÚ INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.C., en su calidad de responsables de la publicación del libro “RUTA VIVA – CULTURAS VIVAS”, y HEINZ AUGUSTO RICARDO PLENGE SÁNCHEZ, en su calidad de responsable de las fotografías de dicha publicación, así como por ser el fotógrafo principal de la misma, han vulnerado el derecho moral de paternidad del denunciante al no haber consignado su nombre en calidad de autor, de las cuatro (4) fotografías incluidas en la página 29 –fotografía del señor Fidel Periche-, en las páginas 38 y 39 –fotografía que los denunciados habrían titulado “El sol de Colán”-, en la página 62 –fotografía de los señores Benito Adanaqué Chupa y María López-, y en las páginas 198 y 199 -fotografía que los denunciados habrían titulado “Río Huallaga”-, de la citada publicación.

 

De acuerdo a lo señalado anteriormente, corresponde declarar FUNDADA la denuncia interpuesta contra CONCESIONARIA IIRSA NORTE S.A., ODEBRECHT PERÚ INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.C. y HEINZ AUGUSTO RICARDO PLENGE SÁNCHEZ, por infracción al derecho moral de paternidad de ALEJANDRO BRYCE VIVANCO, con relación a las cuatro (4) fotografías incluidas en la página 29 –fotografía del señor Fidel Periche-, en las páginas 38 y 39 –fotografía que los denunciados habrían titulado “El sol de Colán”-, en la página 62 –fotografía de los señores Benito Adanaqué Chupa y María López-, y en las páginas 198 y 199 -fotografía que los denunciados habrían titulado “Río Huallaga”-, del libro “RUTA VIVA – CULTURAS VIVAS”.

 

4.3.2. Sobre el derecho patrimonial de reproducción

 

Con relación a una presunta vulneración al derecho patrimonial de reproducción, el denunciante señala que los denunciados habrían incluido las cuatro (04) fotografías de su autoría en el libro “RUTAS VIVAS – CULTURAS VIVAS”, e impreso ejemplares de las mismas, sin contar con su correspondiente autorización previa y por escrito. Agrega que si bien el suscribió un contrato de locación de servicios con la empresa G&J Producciones Editoriales S.A.C. para la toma de fotografías entre las que se incluyen las fotografías materia de denuncia, a fin de que sean incluidas en el proyecto editorial denominado “RUTA VIVA” encargado por ODEBRECHT PERÚ INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.C., señala que dicho proyecto sería distinto al efectivamente publicado por los denunciados “RUTAS VIVAS – CULTURAS VIVAS”, por lo que habría sido necesario contar con su autorización para efectuar la reproducción de dichas fotografías.

 

A fin de sustentar sus afirmaciones, el denunciante señala que el contrato de locación de servicios suscrito con la empresa G&J Producciones Editoriales S.A.C. no habría incluido cláusula alguna referida a la transferencia de derechos patrimoniales, por lo que indica que de acuerdo a lo establecido en el artículo 16° de la Ley, dichos derechos fueron cedidos a la mencionada empresa de forma no exclusiva y en la medida necesaria para el desarrollo de sus actividades al momento de la suscripción del contrato. Por ello, señala que, si bien las citadas fotografías le fueron cedidas a G&J Producciones Editoriales S.A.C. para la edición del proyecto “RUTA VIVA”, el cual sería editado por ODEBRECHT PERÚ INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.C., dicha empresa habría rechazado sus fotografías y desistido de realizar la mencionada publicación. Finalmente, agrega que el proyecto editorial “RUTA VIVA” sería una obra distinta de “RUTAS VIVAS – CULTURAS VIVAS”, presentando como medio probatorio para acreditar tal hecho, un disco compacto que incluye una copia del “machote” del proyecto denominado “RUTA VIVA”.

 

De una revisión del “machote” del proyecto denominado “RUTA VIVA”, se advierte lo siguiente:

 

 

 

En dicha imagen se advierte que los participantes en dicho proyecto editorial son G&J Producciones Editoriales S.A.C. como encargada de la producción general, Infinito Consultores de Imagen y Estrategia como encargada del diseño, edición de textos a cargo de Pepe Alva y Miguel Mejía, y fotografía a cargo de Alex Bryce y Miguel Mejía, los cuales no figuran en los créditos del libro “RUTAS VIVAS – CULTURAS VIVAS”.

 

Asimismo, se advierte que los contenidos del citado proyecto editorial son distintos del libro efectivamente publicado, tales como los textos, los diseños gráficos y las fotografías, a excepción de las que son materia de la presente denuncia.

 

Por otro lado, se ha verificado que las fotografías materia de denuncia se han reproducido en el ejemplar impreso del libro “RUTA VIVA – CULTURAS VIVAS”, presentado como medio probatorio por el denunciante, tal como se indicó en el punto 3.6.b de la presente resolución.

 

Asimismo, se presentan las siguientes capturas de pantallas del disco compacto que contiene la obra “RUTA VIVA – CULTURAS VIVAS”, disponible en el enlace https://www.iiesanorte.com.pe/descargas/ruta-viva-culturas-vivas.pdf, de las cuales se verifica la reproducción de las obras materia de denuncia:

 

1.- Fotografía incluida en la página 29, correspondiente al señor Fidel Periche.

 

 

2.- Fotografía incluida en las páginas 38 y 39 titulada “El sol de Colán”.

 

 

 

4. Fotografía incluida en la página 62, correspondiente a los señores Benito Adanaqué Chupa y María López.

 

 

5. Fotografía incluida en las páginas 198 y 199 titulada “Río Huallaga”.

 

 

 

En sus descargos, las denunciadas CONCESIONARIA IIRSA NORTE S.A. y ODEBRECHT PERÚ INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.C. señalan que el denunciante no podría solicitar se le reconozca derecho patrimonial alguno sobre las fotografías materia de denuncia, y que fueron incorporadas en la producción final denunciada del mismo nombre “RUTA VIVA”, pues habrían sido tomadas bajo el auspicio del contrato suscrito con G&J Producciones Editoriales S.A.C., la cual a su vez habría sido contratada por sus empresas, ya que fue retribuido económicamente a cambio de ceder los derechos patrimoniales sobre dichas fotografías.

 

En virtud de lo señalado anteriormente, indican las denunciadas que ellas serían las titulares de los derechos patrimoniales sobre las fotografías materia de denuncia, toda vez que la cláusula 5.9 del contrato de locación de servicios habría establecido lo siguiente:

 

“CLÁUSULA QUINTA: OBLIGACIONES DE EL LOCADOR

 

Sin perjuicio de las demás obligaciones señaladas en el presente Contrato, son obligaciones de EL LOCADOR, aquellas que se detallan a continuación:

(…)

5.9  Ceder los derechos correspondientes a las fotografías de EL PROYECTO.”

 

Cabe señalar que la cláusula primera define qué se entiende por “El Proyecto”:

 

“CLÁUSULA PRIMERA: ANTECEDENTES

 

1.1 G&J es una empresa dedicada a la edición y publicación de libros en general que tiene por finalidad llevar a cabo el Proyecto Editorial denominado “Ruta Viva” (en adelante, EL PROYECTO) el cual será realizado por orden y financiamiento de la empresa “Odebrecht Peru (sic) Ingeniería y construcción SAC.”, (en adelante, “EL CLIENTE”), motivo por el cual se han establecido fechas y plazos para la entrega del proyecto e inicio de su distribución. (…)

1.2 EL LOCADOR es un profesional que declara contar con la capacidad y la experiencia necesarias en realizar las labores de fotografía y dirección de arte, requeridas para llevar a cabo el proyecto editorial descrito en el numeral precedente, de acuerdo al cronograma de trabajo establecido en el Anexo No. 1, el mismo que forma parte integrante del presente”.

 

Asimismo, se verifica que dicha cláusula hace referencia a los datos más relevantes del proyecto, verificándose que se trata de una publicación en físico, es decir, impresa, por las propias características que se describen, tales como la tapa que será de cartón Kappa 2.50 mm, la guarda y páginas en couche mate 200 grs, y tendrá una totalidad de 204 páginas.

 

Por último, la cláusula segunda establece el objeto del contrato:

 

“CLÁUSULA SEGUNDA: OBJETO

 

Por medio del presente contrato y en conformidad con los Artículos 1764 y siguientes del Código Civil, G&J encomienda a la (sic) EL LOCADOR, y esta (sic) acepta expresamente, encargarse del servicio descrito en el numeral 1.2. de la cláusula precedente. (…)”.

 

En virtud de lo anteriormente expuesto, la Comisión entiende que se ha acreditado lo siguiente:

 

1.- El denunciante suscribió un contrato de locación de servicios con G&J Producciones Editoriales S.A.C., a fin de efectuar las tomas fotográficas para el proyecto editorial denominado “RUTA VIVA”, el cual iba a ser realizado por ODEBRECHT PERÚ INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.C.

 

2.- Si bien el denunciante señala que nunca se estableció cláusula de cesión de derechos, se verifica que en virtud de la cláusula 5.9 del citado contrato de locación de servicios, el denunciante cedió sus derechos patrimoniales de autor a la empresa G&J Producciones Editoriales S.A.C. sobre las fotografías que tomó en virtud del mismo, entre las que se encuentran las cuatro (04) fotografías materia de denuncia.

 

3.- En consecuencia, la Comisión considera que no es de aplicación la presunción establecida en el artículo 16° de la Ley^[13], toda vez que en el presente caso se ha verificado que efectivamente ha habido estipulación contractual expresa pactada entre las partes (cláusula 5.9 del citado contrato), respecto a la cesión de los derechos correspondientes a las fotografías del proyecto. En caso que no hubiese habido un pacto entre las partes respecto a la titularidad, sería de aplicación la presunción de la norma que establece que “(…) los derechos patrimoniales sobre la obra han sido cedidos al patrono o comitente en forma no exclusiva y en la medida necesaria para sus actividades habituales en la época de la creación (…)”.

 

4.- En virtud de ello, corresponde determinar el alcance de la cesión de los derechos patrimoniales establecida en el contrato en mención. Para ello, son de aplicación los artículos 89° y 90° de la Ley que establecen lo siguiente:

 

“Artículo 89.- Toda cesión entre vivos se presume realizada a título oneroso, a menos que exista pacto expreso en contrario, y revierte al cedente al extinguirse el derecho del cesionario. La cesión se limita al derecho o derechos cedidos, y al tiempo y ámbito territorial pactados contractualmente. Cada una de las modalidades de utilización de las obras es independiente de las demás y, en consecuencia, la cesión sobre cada forma de uso debe constar en forma expresa y escrita, quedando reservados al autor todos los derechos que no haya cedido en forma explícita. Si no se hubiera expresado el ámbito territorial, se tendrá por tal el país de su otorgamiento; y si no se especificaren de modo concreto la modalidad de explotación, el cesionario sólo podrá explotar la obra en la modalidad que se deduzca necesariamente del propio contrato y sea indispensable para cumplir la finalidad de éste.

 

Artículo 90.- Salvo en los casos de los programas de ordenador y de las obras audiovisuales, la cesión en exclusiva deberá otorgarse expresamente con tal carácter y atribuirá al cesionario, a menos que el contrato disponga otra cosa, la facultad de explotar la obra con exclusión de cualquier otra persona, comprendido el propio cedente, y la de otorgar cesiones no exclusivas a terceros. El cesionario no exclusivo queda facultado para utilizar la obra de acuerdo a los términos de la cesión y en concurrencia, tanto con otros cesionarios como con el propio cedente”.

 

De la revisión de los citados artículos, se verifica, en primer lugar, que la cesión sobre los derechos patrimoniales de las fotografías materia de denuncia es de forma no exclusiva, toda vez que no se ha pactado la exclusividad en el contrato de locación de servicios. Ello quiere decir que tanto el denunciante como la empresa G&J Producciones Editoriales S.A.C. comparten los derechos patrimoniales sobre las fotografías materia de contrato. Seguidamente, habiéndose verificado que el citado contrato no ha establecido los derechos cedidos, ni el tiempo y ámbito territorial de la cesión, se deberá aplicar las presunciones establecidas en el artículo 89° de la Ley. Por ello, el ámbito territorial de la cesión será el Perú, toda vez que el contrato ha sido celebrado en el país, y las fotografías materia de contrato podrán ser explotadas únicamente a través del proyecto editorial “RUTA VIVA”, mediante su reproducción y distribución de ejemplares, toda vez que la finalidad para la cual fue suscrito el citado contrato era la de efectuar tomas fotográficas a ser incluidas en dicha publicación, según lo establecido en las cláusulas primera y segunda.

 

5.- De la revisión del “machote” del proyecto editorial “RUTA VIVA” y de la revisión del contrato de locación de servicios, cláusula 1.1 referida a las características de la referida publicación, se verifica que se trata de una obra distinta del libro “RUTAS VIVAS – CULTURAS VIVAS”, debido a que el contenido (tales como textos, fotografías^[14], diseños gráficos), participantes, y características técnicas, son distintos entre ambas.

 

6.- En consecuencia, habiéndose verificado el alcance de la cesión de derechos sobre las fotografías materia de denuncia contenida en el contrato, limitado únicamente al proyecto editorial “RUTA VIVA”, y teniendo en consideración que dicho proyecto editorial –que nunca llegó a publicarse- se trata de una obra distinta al libro “RUTAS VIVAS – CULTURAS VIVAS”, en las cuales se reprodujeron las citadas fotografías, se verifica que las denunciadas CONCESIONARIA IIRSA NORTE S.A. y ODEBRECHT PERÚ INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.C., en su calidad de responsables de la mencionada publicación tal como fue verificado en el punto 4.3.1., han vulnerado el derecho patrimonial del denunciante, al no haber acreditado contar con la autorización correspondiente por parte de éste para realizar dicho acto de explotación.

 

7.- Con relación al denunciado HEINZ AUGUSTO RICARDO PLENGE SÁNCHEZ, de los medios probatorios presentados en el presente procedimiento, no se ha acreditado que éste sea el responsable de realizar actos de reproducción de las fotografías materia de denuncia en el libro “RUTAS VIVAS – CULTURAS VIVAS”, toda vez que únicamente se ha acreditado que, en su calidad de responsable de las fotografías y fotógrafo principal del proyecto, ha seleccionado y organizado las fotografías a ser incluidas en el mismo y ha efectuado tomas fotográficas para dicha publicación, mas no ha estado detrás de las labores de edición que impliquen la realización de actos de reproducción.

 

Por todo lo anteriormente expuesto, corresponde declarar FUNDADA la denuncia interpuesta contra CONCESIONARIA IIRSA NORTE S.A. y ODEBRECHT PERÚ INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.C., por infracción al derecho patrimonial de reproducción de ALEJANDRO BRYCE VIVANCO con relación a las cuatro (4) fotografías incluidas en la página 29 –fotografía del señor Fidel Periche-, en las páginas 38 y 39 –fotografía que los denunciados habrían titulado “El sol de Colán”-, en la página 62 –fotografía de los señores Benito Adanaqué Chupa y María López-, y en las páginas 198 y 199 -fotografía que los denunciados habrían titulado “Río Huallaga”-, del libro “RUTA VIVA – CULTURAS VIVAS”.

 

Por otro lado, corresponde declarar INFUNDADA la denuncia interpuesta contra HEINZ AUGUSTO RICARDO PLENGE SÁNCHEZ por presunta infracción al derecho patrimonial de reproducción de ALEJANDRO BRYCE VIVANCO, con relación a las cuatro (4) fotografías materia de denuncia.

 

4.3.3. Sobre el derecho patrimonial de comunicación al público

 

El denunciante señala que los denunciados serían responsables de poner a disposición del público las cuatro (04) fotografías materia de denuncia de su autoría, sin contar con su correspondiente autorización previa y por escrito.

 

Para acreditar sus afirmaciones, el denunciante ha presentado un disco compacto mediante el cual se verificaría que los denunciados ponen a disposición del público a través de Internet, el libro “RUTAS VIVAS – CULTURAS VIVAS”, en el cual se han reproducido las fotografías materia de denuncia, a través del siguiente enlace https://www.iirsanorte.com.pe/descargas/ruta-viva-culturas-vivas.pdf. Agrega el denunciante, que la dirección electrónica https://www.iirsanorte.com.pe/ruta-viva-2/ correspondiente a dicho enlace, se encontraría bajo la responsabilidad de la denunciada CONCESIONARIA IIRSA NORTE S.A.

 

Al respecto, cabe señalar que, de una revisión del citado medio probatorio presentado por el denunciante, se ha verificado que efectivamente el libro “RUTAS VIVAS – CULTURAS VIVAS”, en el cual se han reproducido las fotografías materia de denuncia, se encuentra puesto a disposición del público a través del enlace https://www.iirsanorte.com.pe/descargas/ruta-viva-culturas-vivas.pdf, en virtud de lo cual se constata la comunicación al público de las fotografías materia de denuncia a través del sitio web https://www.iirsanorte.com.pe/.

 

En sus descargos, las denunciadas CONCESIONARIA IIRSA NORTE S.A. y ODEBRECHT PERÚ INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.C. únicamente han señalado que contarían con los derechos patrimoniales sobre las fotografías materia de denuncia, con los mismos argumentos de defensa relativos a la infracción al derecho patrimonial de reproducción. Al respecto, cabe señalar que se ha verificado que el contrato suscrito entre el denunciante con la empresa G&J Producciones Editoriales S.A.C. únicamente contempla la cesión de los derechos patrimoniales sobre las fotografías objeto de contrato, entre las que se encuentran las fotografías materia de denuncia, para su inclusión en el proyecto editorial “RUTA VIVA”, el cual se ha verificado que es una obra distinta del libro “RUTAS VIVAS – CULTURAS VIVAS”.

 

Si bien las denunciadas no han cuestionado las afirmaciones del denunciante respecto a que CONCESIONARIA IIRSA NORTE S.A. sea la responsable del sitio web https://www.iirsanorte.com.pe/, de la consulta realizada a la base de datos “Whois” ofrecida por la empresa DomainTools, a través de la página web http://whois.domaintools.com/iirsanorte.com.pe, se verifica que el registrante de dicho sitio web es la denunciada CONCESIONARIA IIRSA NORTE S.A.

 

^[15]

 

En tal sentido, se ha acreditado que CONCESIONARIA IIRSA NORTE S.A. es responsable de comunicar al público las fotografías materia de denuncia, mediante su disposición al público a través de la página web https://www.iirsanorte.com.pe/descargas/ruta-viva-culturas-vivas.pdf, sin haber acreditado contar con la autorización previa y por escrita correspondiente de parte del denunciante para realizar dicho acto de explotación.

 

Por otro lado, también se ha verificado que las propias denunciadas CONCESIONARIA IIRSA NORTE S.A. y ODEBRECHT PERÚ INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.C. en su escrito de descargos, han señalado que, en su condición de titulares de los derechos patrimoniales sobre las fotografías materia de denuncia, de poder descartar ciertas fotografías y de decidir finalmente la divulgación de algunas –solo cuatro- en la producción final del libro “RUTAS VIVAS – CULTURAS VIVAS”. Es en virtud de dicha afirmación, en la cual no solo CONCESIONARIA IIRSA NORTE S.A. sino también ODEBRECHT PERÚ INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.C. reconoce haber efectuado la difusión de las citadas fotografías, así como de la revisión de tanto las versiones impresa y digital de la referida publicación en donde se verifica la participación de la denunciada ODEBRECHT PERÚ INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.C., en calidad de responsable de dicha publicación, por lo que la Comisión es de la opinión que dicha empresa es también responsable de la realización de actos de comunicación al público de las fotografías materia de denuncia.

 

Asimismo, de los medios probatorios que obran en el expediente, no se ha acreditado que el denunciado HEINZ AUGUSTO RICARDO PLENGE SÁNCHEZ hubiese efectuado actos de comunicación al público de las fotografías materia de denuncia.

 

Por todo lo anteriormente expuesto, corresponde declarar FUNDADA la denuncia interpuesta contra CONCESIONARIA IIRSA NORTE S.A. y ODEBRECHT PERÚ INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.C., por infracción al derecho patrimonial de comunicación pública de ALEJANDRO BRYCE VIVANCO, con relación a las cuatro (4) fotografías incluidas en la página 29 –fotografía del señor Fidel Periche- en las páginas 38 y 39 –fotografía que los denunciados habrían titulado “El sol de Colán”- en la página 62 –fotografía de los señores Benito Adanaqué Chupa y María López-, y en las páginas 198 y 199 -fotografía que los denunciados habrían titulado “Río Huallaga”-, del libro “RUTA VIVA – CULTURAS VIVAS”.

 

Por otro lado, corresponde declarar INFUNDADA la denuncia interpuesta contra HEINZ AUGUSTO RICARDO PLENGE SÁNCHEZ por presunta infracción al derecho patrimonial de comunicación al público de ALEJANDRO BRYCE VIVANCO, con relación a las cuatro (4) fotografías materia de denuncia.

 

4.3.4. Sobre el derecho patrimonial de distribución

 

El denunciante señala que los denunciados serían responsables de efectuar actos de distribución de las cuatro (04) fotografías materia de denuncia de su autoría, sin contar su correspondiente autorización previa y por escrito.

 

Para acreditar sus afirmaciones, el denunciante ha presentado la impresión de la página web de titularidad de la denunciada CONCESIONARIA IIRSA NORTE S.A. https://www.iirsanorte.com.pe/ruta-viva-llega-a-las-instituciones-educativas-del-norte/.

 

De una revisión de dicho medio probatorio, se indica lo siguiente:

 

            “RUTA VIVA LLEGA A LAS INSTITUCIONES EDUCATIVAS DEL NORTE

            1 ABRIL, 2016

La riqueza del norte del Perú merece ser conocida y compartida, por eso la Concesionaria IIRSA Norte continua (sic) promocionando RUTA VIVA, proyecto editorial que pone en valor la diversidad cultural, biológica, paisajística y gastronómica de las seis regiones del norte del país por donde atraviesa la Carretera IIRSA Norte; esta vez a colegios, universidades e institutos de la región Lambayeque.

Culturas Vivas y Naturaleza, los dos primeros tomos del proyecto editorial RUTA VIVA, fueron entregadas el pasado lunes 28 de marzo al Colegio San Agustín, a la Universidad Particular de Chiclayo (USAT), a la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo, y al Instituto Cultural Peruano Norteamericano (ICPNA) para ser puestos a disposición y puedan ser consultados por los estudiantes de todas estas instituciones en sus bibliotecas.

(…) recibieron los libros de manos de Jannet Benavides, Gerente de RSC, Imagen & Comunicación de la Concesionaria IIRSA Norte (…)”.

 

Por otro lado, el denunciante ha ofrecido como medio probatorio, la dirección electrónica http://sanagustinchiclayo.edu.pe/blog/2016/04/19/odebrecht-dona-libros-ruta-viva en la cual se habría acreditado que la denunciada CONCESIONARIA IIRSA NORTE S.A. efectuaría actos de distribución de ejemplares de la obra en el colegio San Agustín de Chiclayo. Al respecto, cabe señalar que, al ingresar a dicho enlace, se indica lo siguiente:

 

“ODEBRECHT DONA LIBROS “RUTA VIVA”

El pasado martes 29 de marzo recibimos la visita de Jannet Benavides Fallaque, Gerente de RSE, Imagen & Comunicaciones y de nuestro ex alumno, Luis Cruzado O Connor, RP Responsabilidad Social Empresarial, ambos de la Concesionaria IIRSA Norte, empresa de Odebrecht Latinvest.

La intención de la visita fue promover la riqueza del norte del Perú a través del proyecto editorial llamado RUTA VIVA; el cual pone en valor la diversidad cultural, biológica, paisajística y gastronómica de las seis regiones del norte del país por donde atraviesa la Carretera IIRSA Norte.

Fray Hernanis Díaz Guzmán, Director General de nuestro colegio, recibió la donación de los dos primeros tomos de los libros llamados “Culturas Vivas” y “Naturaleza”. Ambos ejemplares fueron trasladados a la biblioteca central Urdaneta, para ser puestos a disposición de todo el alumnado de nuestro colegio. (…)”.

 

Como se ha señalado en los puntos precedentes, las denunciadas CONCESIONARIA IIRSA NORTE S.A. y ODEBRECHT PERÚ INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.C. únicamente han indicado en sus descargos que contarían con los derechos patrimoniales sobre las fotografías materia de denuncia, con los mismos argumentos de defensa relativos a la infracción al derecho patrimonial de reproducción, sin embargo, como fue desarrollado anteriormente, dichas denunciadas no han contado contar con la autorización para efectuar actos de explotación de las citadas fotografías, en particular para realizar actos de distribución de las mismas.

 

De una revisión de ambos medios probatorios ofrecidos por el denunciante, se ha verificado que la denunciada CONCESIONARIA IIRSA NORTE S.A. ha efectuado actos de distribución del libro “RUTAS VIVAS – CULTURAS VIVAS”, en diversas instituciones educativas de la región Lambayeque, en la cual se han reproducido las fotografías materia de denuncia.

 

Asimismo, habiendo la Comisión analizado la calidad de responsable de la publicación “RUTAS VIVAS – CULTURAS VIVAS” que tiene la denunciada ODEBRECHT PERÚ INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.C., en el punto 4.3.3. de la presente resolución, al haber reconocido su participación en la difusión de las citadas fotografías, y por la información consignada tanto las versiones impresa y digital de la referida publicación en donde se corrobora ello, la Comisión es de la opinión que dicha empresa es también responsable de la realización de actos de distribución de las fotografías materia de denuncia.

 

Sin embargo, es necesario señalar que de la revisión de los medios probatorios que obran en el expediente, no se ha acreditado que el denunciado HEINZ AUGUSTO RICARDO PLENGE SÁNCHEZ hubiese efectuado actos de distribución de las fotografías materia de denuncia.

 

Por todo lo anteriormente expuesto, corresponde declarar FUNDADA la denuncia interpuesta contra CONCESIONARIA IIRSA NORTE S.A. y ODEBRECHT PERÚ INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.C., por infracción al derecho patrimonial de distribución de ALEJANDRO BRYCE VIVANCO, con relación a las cuatro (4) fotografías incluidas en la página 29 –fotografía del señor Fidel Periche- en las páginas 38 y 39 –fotografía que los denunciados habrían titulado “El sol de Colán”- en la página 62 –fotografía de los señores Benito Adanaqué Chupa y María López-, y en las páginas 198 y 199 -fotografía que los denunciados habrían titulado “Río Huallaga”-, del libro “RUTA VIVA – CULTURAS VIVAS”.

 

Por otro lado, corresponde declarar INFUNDADA la denuncia interpuesta contra HEINZ AUGUSTO RICARDO PLENGE SÁNCHEZ por presunta infracción al derecho patrimonial de distribución de ALEJANDRO BRYCE VIVANCO, con relación a las cuatro (4) fotografías materia de denuncia.

 

IV. REMUNERACIONES DEVENGADAS

 

El artículo 193° de la Ley, prescribe lo siguiente:

 

“De ser el caso, sin perjuicio de la aplicación de la multa. La autoridad impondrá a infractor, el pago de las remuneraciones devengadas a favor del titular del respectivo derecho o de la sociedad que lo represente”.

 

De la misma manera, el artículo 194° de la Ley, establece que el monto de las remuneraciones devengadas será establecido conforme al valor que hubiera percibido el titular del derecho o la sociedad que lo represente, de haber autorizado su explotación, sin que el pago de dichas remuneraciones suponga la adquisición de los derechos por parte del infractor.

 

Por lo tanto, los denunciados deben responder por la utilización no autorizada de las fotografías materia de denuncia, correspondiéndole efectuar el pago de las remuneraciones devengadas que se han generado, monto que deberá abonar a favor del denunciante.

 

El denunciante ha solicitado en su escrito de denuncia que se ordene el pago de las remuneraciones devengadas correspondientes a los actos de explotación de las fotografías de su autoría materia de denuncia, fijando un monto ascendente a S/ 9,500.00 (Nueve mil quinientos con 00/100 Soles) por dicho concepto. Para acreditar su solicitud ha presentado como medio probatorio el contrato de locación de servicios suscrito con la empresa G&J Producciones Editoriales S.A.C., cuya cláusula tercera señala lo siguiente:

 

“CLÁUSULA TERCERA: HONORARIOS

La contraprestación por el servicio a ser prestado por EL LOCADOR, pactado de común acuerdo entre las partes, asciende a la suma de S/. 9,500.00 (Nueve mil quinientos y 00/100 Nuevos Soles) Netos (…)”.

 

De una revisión del objeto del mencionado contrato, se verifica que el mismo contemplaba la toma de fotografías para ser incluidas en una obra que sería publicada de manera física, es decir impresa, tal como fue desarrollado en el punto 4.3.2., lo que implica la realización de actos de reproducción y distribución de las fotografías.

 

En virtud de ello, la Comisión es de la opinión que el contrato de locación de servicios comprendería únicamente los actos de reproducción y distribución, mas no los de comunicación al público, toda vez que ello no se desprende del objeto del mismo. Sin embargo, al haber considerado el propio denunciante en su escrito de denuncia que dicho monto comprende los actos de explotación denunciados, corresponde que la Comisión considere dicho monto por la totalidad de actos denunciados.

 

La presente denuncia, con relación a los actos de explotación, se ha declarado fundada en contra de CONCESIONARIA IIRSA NORTE S.A. y ODEBRECHT PERÚ INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.C. por infracción a los derechos patrimoniales de reproducción, comunicación al público y distribución.

 

Por dicha razón, corresponde ordenar a las denunciadas CONCESIONARIA IIRSA NORTE S.A. y ODEBRECHT PERÚ INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.C. el pago de las remuneraciones devengadas a favor del denunciante ascendentes a la suma de S/ 9,500.00 (Nueve mil quinientos con 00/100 Soles).

 

V. DETERMINACIÓN DE SANCIONES

 

La Decisión 351, en su artículo 57º, establece las medidas que podrá ordenar la autoridad nacional competente de los Países Miembros de la Comunidad Andina cuando haya tenido lugar la infracción de derechos conferidos por la ley.

 

Los procedimientos para sancionar las infracciones al derecho de autor y los derechos conexos, se sujetarán a las normas del derecho nacional, en aplicación del principio de “complementariedad” entre el derecho comunitario y el derecho nacional, ya que la norma comunitaria se hace efectiva a través de la legislación interna del País Miembro de que se trate.

 

Todo proceso llevado a cabo por la autoridad nacional deberá, además, observar los principios del debido proceso.

 

Ante la infracción comprobada del derecho de autor, según la Decisión 351 de la Comunidad Andina, la autoridad nacional competente podrá ordenar:

 

a) El pago al titular del derecho infringido de una reparación o indemnización adecuada en compensación por los daños y perjuicios sufridos con motivo de la violación de su derecho;

b) Que el infractor asuma el pago de las costas del proceso en que haya incurrido el titular del derecho infringido;

c) El retiro definitivo de los canales comerciales, de los ejemplares que constituyan infracción del derecho;

d) Las sanciones penales equivalentes a aquellas que se aplican a delitos de similar magnitud.

 

El artículo 183º de la Ley, consagra el tipo básico, no limitándose sólo las infracciones al derecho de autor y los derechos conexos sino incluyendo a todas las vulneraciones u omisiones a cualquiera de los derechos y obligaciones establecidos en la Ley, como por ejemplo la omisión en la presentación de planillas de ejecución por parte de los empresarios o la omisión de registrar determinados actos por parte de las sociedades de gestión colectiva.

 

El artículo 37º de la Ley por su parte y para mayor abundamiento consagra la estructura de la infracción al derecho de autor y de acuerdo al artículo 130º también a los derechos conexos, considerándose como ilícita cualquier forma de explotación de la obra o producción efectuada por un tercero que no cuente con la autorización previa y por escrito del autor o del titular derivado del derecho.

 

En cuanto a la sanción a aplicarse, el artículo 188° de la Ley señala que la Comisión de Derecho de Autor podrá imponer conjunta o indistintamente las siguientes sanciones: a) Amonestación, b) Multa de hasta 180 Unidades Impositivas Tributarias, c) Reparación de las omisiones, d) Cierre temporal hasta por noventa días del establecimiento, e) Cierre definitivo del establecimiento, f) Incautación o comiso definitivo y g) Publicación de la resolución a costa del infractor.

 

La infracción sancionada en sede administrativa a diferencia de la infracción sancionada en sede penal, no requiere acreditar la existencia del dolo o culpa por parte del infractor con la finalidad de que se verifique un supuesto tipo, así como tampoco se requiere acreditar la existencia de ánimo de lucro o de un perjuicio. Estos elementos son tomados en cuenta en el procedimiento sancionador con la finalidad de determinar y cuantificar la sanción, cumpliendo así con el criterio de proporcionalidad entre la infracción y la sanción a imponerse. En consecuencia, por lo antes expuesto, la Comisión considera que la sanción a imponer los denunciados será de multa.

 

5.1. Cálculo de la Multa

 

El Decreto Supremo N° 006-2014-PCM mediante el cual se modificó el Reglamento del Libro de Reclamaciones del Código de Protección y Defensa del Consumidor aprobado por Decreto Supremo N° 011-2011-PCM ha establecido en la única Disposición Complementaria Final lo siguiente: “Sin perjuicio de la aplicación de lo establecido en el presente Reglamento respecto de las sanciones a aplicar de conformidad con los Anexos IV y V referido al Libro de Reclamaciones, los factores que deberán tenerse en cuenta para la determinación de la multa a imponer por parte de los órganos resolutivos del INDECOPI respecto de las demás infracciones sancionables dentro del ámbito de su competencia, son el beneficio ilícito dividido entre la probabilidad de detección y el resultado multiplicado por los factores atenuantes y agravantes^[16]. Excepcionalmente, cuando el beneficio ilícito no sea posible de estimar o éste sea sustantivamente inferior al daño ocasionado por la infracción y dicha infracción comprometa la vida, salud, integridad o patrimonio de las personas, se podrá remplazar el beneficio ilícito por el daño, en la determinación de la multa.”

 

De acuerdo a lo señalado previamente, se verifica que se ha procedido a elaborar una fórmula para el cálculo de la multa a imponer por parte de los órganos resolutivos del Indecopi, lo cual incluye a la Comisión de Derecho de Autor.

 

Dicha fórmula puede ser resumida en lo siguiente:

 

A fin de identificar cada uno de los elementos que componen la fórmula para el cálculo de la multa, la Comisión ha considerado pertinente tener en consideración el Documento de Trabajo N° 01-2012-GEE^[17], elaborado por la Gerencia de Estudios Económicos del Indecopi, el cual desarrolla la propuesta metodológica para la determinación de multas en el Indecopi.

 

a) En el caso del beneficio ilícito:

 

Al respecto, se ha señalado en la página 34 del Documento de Trabajo antes referido lo siguiente: “(…) el beneficio ilícito puede ser calculado también como el ahorro monetario que obtendría una empresa que decide no realizar una inversión en sus productos, para que estos tengan un funcionamiento adecuado de acuerdo a requerimientos técnicos. Asimismo, el costo evitado por no realizar una acción requerida por ley puede ser considerado también como un beneficio ilícito asociado a una infracción.”

 

En relación a ello, la Comisión ha considerado que en el presente caso el beneficio ilícito estaría identificado con el ahorro obtenido a favor de las denunciadas CONCESIONARIA IIRSA NORTE S.A. y ODEBRECHT PERÚ INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.C. al no haber obtenido la autorización correspondiente para realizar los actos de reproducción, comunicación al público y distribución de las cuatro (04) fotografías materia de la presente denuncia, lo cual en el presente caso, equivaldría al cálculo previamente realizado como remuneraciones devengadas, la cual ascendería a la suma de NUEVE MIL QUINIENTOS CON 00/100 SOLES (S/ 9 500.00), monto que será asumido por las denunciadas CONCESIONARIA IIRSA NORTE S.A. y ODEBRECHT PERÚ INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.C.

 

b) Probabilidad de detección:

 

En relación a dicho elemento, se ha señalado en la página 12 del documento de la referencia lo siguiente: “(…) la incorporación de la probabilidad de detección es un aspecto fundamental para el logro de la disuasión efectiva de las infracciones detectadas. Al incorporar explícitamente la probabilidad de detección en el cálculo de la multa se reconoce que, por diversas circunstancias, no es posible que la autoridad detecte y sancione todas las infracciones que se comenten. A la vez, es una importante señal a los potenciales infractores, acerca de lo gravoso que podría resultar “jugar” con la posibilidad de no ser detectado, toda vez que dicha probabilidad sí está siendo considerada al momento de la determinación de la multa.”

 

En el caso específico de la Comisión de Derecho de Autor, la Gerencia de Estudios Económicos ha señalado cuáles serían dichas probabilidades dependiendo de la conducta infractora del denunciado, habiendo señalado lo siguiente:

 

En el caso que la infracción se refiera a actos de piratería pura, como sería el presente caso respecto a actos de reproducción, comunicación pública y distribución, las probabilidades de detección han sido establecidas entre 41 y 60%, siendo que la Autoridad Administrativa deberá tener en cuenta la facilidad o dificultad de detección para establecer el porcentaje que corresponda.

 

En el presente caso, se verifica que los actos de explotación mencionados los realizaron empresas legalmente constituidas, con domicilios fiscales habidos en SUNAT, y los efectuaron a través de publicaciones que han sido distribuidas de forma impresa, así como a través del Internet. Teniendo en cuenta ello, la Comisión considera que el porcentaje a utilizarse en dicho caso es de 60%.

 

c) Factores atenuantes y agravantes:

 

Al respecto, la Gerencia de Estudios Económicos ha señalado lo siguiente: “La aplicación del factor F a la multa base calculada tiene por objetivo calibrar la multa de forma tal que se incorporen situaciones agravantes o atenuantes particulares a la infracción. En general, el valor del factor F será mayor en la medida que se identifiquen más circunstancias agravantes. Entre dichas circunstancias destacan las siguientes:

 

● La duración de la conducta;

● La reincidencia, es decir, haber vuelto a cometer una falta que previamente fue descubierta y/o sancionada;

● El rol que desempeñó el infractor en la ejecución de la práctica (por ejemplo, ser el líder o promotor de la conducta ilícita);

● La obstrucción o negativa a cooperar en el proceso de investigación (por ejemplo, la provisión tardía de la información solicitada, el reporte de información incompleta o falsa, la destrucción de la evidencia, entre otros);

● El ámbito que alcanza la infracción (por ejemplo, si afecta a un grupo vulnerable o extenso de la sociedad), y

●La intencionalidad o premeditación de la conducta (por ejemplo, el objetivo o el grado de negligencia al llevar a cabo la práctica).

 

Por otro lado, el valor del factor F será menor si existieron factores que atenuaron el impacto de la práctica ilícita. Entre las circunstancias atenuantes destacan:

 

● La cooperación del infractor con la autoridad durante la investigación (por ejemplo, al proporcionar la información solicitada de manera oportuna y adecuada).

● El auto-reporte, es decir, si el infractor informa a la autoridad de la realización de la infracción que está cometiendo;

● La subsanación o disposición del infractor de presentar una solución a la afectación ocasionada por la conducta ilícita.

 

Los hechos arriba listados son solo sugerencias de posibles circunstancias agravantes y atenuantes, mas no constituyen una lista exhaustiva de los hechos que deben ser considerados por los órganos resolutivos.

 

Aunque la valoración de los agravantes y atenuantes es esencialmente cualitativa, se propone que, para efectos de determinar la multa, esta valoración cualitativa se convierta a un valor numérico del factor F de entre 0,70 y 2.”

 

En el caso específico de la Comisión de Derecho de Autor, el artículo 186° del Decreto Legislativo 822 ha establecido que situaciones son consideradas como faltas graves, siendo que las mismas serán tomadas en cuenta por la Autoridad Administrativa al momento de verificar los factores agravantes para el cálculo de la multa a imponer al infractor. Dichas conductas son las siguientes:

 

a. La vulneración de cualquiera de los derechos morales reconocidos en la presente ley.

b. El obrar con ánimo de lucro o con fines de comercialización, sean éstos directos o indirectos;

c. La presentación de declaraciones falsas en cuanto a certificaciones de ingresos, repertorio utilizado, identificación de los titulares del respectivo derecho, autorización supuestamente obtenida; número de ejemplares o toda otra adulteración de datos susceptible de causar perjuicio a cualquiera de los titulares protegidos por la presente ley.

d. La realización de actividades propias de una entidad de gestión colectiva sin contar con la respectiva autorización de la Dirección de Derechos de Autor.

e. La difusión que haya tenido la infracción cometida.

f. La reiterancia o reincidencia en la realización de las conductas prohibidas.

 

Siendo que la Gerencia de Estudios Económicos ha señalado que el factor a considerar como agravante y atenuante debe ser calculado entre 0.70 y 2, la Comisión ha considerado pertinente establecer los siguientes parámetros:

 

 

En el presente caso, la Comisión ha considerado establecer como parámetro el factor 1.5, considerando la difusión que ha tenido la infracción cometida, toda vez que se ha verificado que las fotografías materia de denuncia reproducidas en el libro “RUTAS VIVAS – CULTURAS VIVAS”, han tenido amplia difusión ya que han sido distribuidas en diversas instituciones, así como puestas a disposición en Internet, para la consulta de cualquier tercero que accediese a la página web de una de las denunciadas.

Teniendo los datos desarrollados de cada uno de los elementos que constituyen los factores para el cálculo de la multa, se procede a realizar la misma:

 

Fórmula aplicable:

 

Multa = (9 500.00 / 60%)* 1.5

 

Multa = 23 750.00 Soles

 

Valor de la multa en UIT^[18] = 5.72 UIT

 

En consecuencia, corresponde imponer a las denunciadas CONCESIONARIA IIRSA NORTE S.A. y ODEBRECHT PERÚ INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.C. una multa ascendente a 5.72 Unidades Impositivas Tributarias (5.72 UIT) por los actos de reproducción, comunicación pública y distribución.

 

Finalmente, con relación a la vulneración al derecho moral de paternidad del denunciante, la Comisión es de la opinión que corresponde imponer a los denunciados la sanción de multa.

 

En el caso en concreto, no es posible determinar el monto de la multa en los términos exigidos por el Decreto Supremo N° 006-2014-PCM, toda vez que no han podido ser estimados ni el provecho ilícito obtenido por los denunciados, ni el daño ocasionado al titular del derecho, con relación al derecho moral de paternidad. Siendo ambos elementos indispensables para realizar el cálculo de la multa.

 

Al respecto, al tratarse de una vulneración a un derecho de autor de carácter moral dicha conducta es considerada como una falta grave. Es por ello, que la multa a imponer deberá ser ejemplar a fin de evitar que este tipo de conductas vuelvan a cometerse.

 

En ese sentido, a fin de determinar el monto de la multa que le corresponde a los denunciados, se advierte que en casos similares^[19] la Comisión ha venido sancionado con una multa ascendente a 5.00 UIT.; no obstante, dicha sanción de multa correspondía a los casos en los que verificó tanto la vulneración al derecho patrimonial de reproducción como al derecho moral de paternidad.

 

Por dicha razón, la Comisión considera que corresponde sancionar en este extremo a los denunciados con una multa ascendente a 4.00 UIT, por la vulneración al derecho moral de paternidad.

 

En consecuencia, la multa aplicable a CONCESIONARIA IIRSA NORTE S.A., ODEBRECHT PERÚ INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.C. y HEINZ AUGUSTO RICARDO PLENGE SÁNCHEZ por la vulneración al derecho moral de paternidad del denunciante en el presente procedimiento asciende a cuatro Unidades Impositivas Tributarias (4 UIT).

 

VI. DEL CESE DEFINITIVO DE LA ACTIVIDAD ILÍCITA

 

El denunciante ha solicitado a la Comisión ordene como medida correctiva que los infractores se abstengan de distribuir y comunicar al público el libro “RUTA VIVA – CULTURAS VIVAS”.

 

Al respecto, la Comisión considera que a fin de evitar que las infracciones a los derechos de patrimoniales de comunicación pública y distribución de titularidad del denunciante se continúen produciendo, corresponde ordenar a las denunciadas CONCESIONARIA IIRSA NORTE S.A. y ODEBRECHT PERÚ INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.C. se abstengan de realizar actos de comunicación pública y distribución de las cuatro (04) fotografías materia de la presente denuncia.

 

VII. COSTAS Y COSTOS

 

El denunciante ha solicitado que se ordene el pago de las costas y costos del proceso a los denunciados, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7º del Decreto Legislativo 807 - Ley sobre Facultades, Normas y Organización del INDECOPI, el mismo que establece lo siguiente:

 

“Artículo 7.- En cualquier procedimiento contencioso seguido ante el Indecopi, la Comisión u Oficina competente, además de imponer la sanción que corresponda, podrá ordenar que el infractor asuma el pago de las costas y costos del proceso en que haya incurrido el denunciante o el Indecopi”.

 

La Comisión atendiendo al criterio expresado por la Sala Especializada en Propiedad Intelectual de INDECOPI, considera que la facultad de ordenar el pago de las costas y costos del procedimiento no debería encontrarse relacionada con los costos que irroga al denunciante la comisión de la infracción, sino que éste debería estar relacionada con la razonabilidad o no de que la materia controvertida sea discutida y resuelta dentro de un procedimiento administrativo.

 

En este orden de ideas, al momento de evaluar si corresponde ordenar el pago de los costos y las costas del proceso al infractor, se debe tomar en cuenta si se considera evidente el conocimiento por parte de los denunciados que se iniciarán las acciones judiciales o administrativas y que a su vez demandarán costos para el denunciante o a la propia administración. Bajo estos supuestos, procedería ordenar que el infractor asuma los costos y las costas del procedimiento.

 

Otro criterio a considerarse es la conducta procesal demostrada por el infractor a lo largo del procedimiento. Una voluntad conciliadora y una conducta procesal idónea podría no ameritar ordenar el pago de los costos y las costas del procedimiento. Por el contrario, una conducta renuente u obstruccionista del infractor ante la autoridad administrativa podría elevar los costos y las costas del procedimiento lo que justificaría que se le ordene el pago de los mismos.

 

En referencia a los costos y costas solicitados por el denunciante en el presente caso, considerando en primer lugar los argumentos de defensa de los infractores, en el sentido que en virtud de su interpretación de la legislación de la materia y del contrato de locación de servicios suscrito entre el denunciante con G&J Producciones Editoriales S.A.C., se encontrarían facultados a realizar los actos de explotación denunciados y que por otro lado las fotografías materia de denuncia no generarían derechos morales al ser meras fotografías, así como la conducta procesal de los infractores, los cuales han presentado sus descargos y asistido a las audiencias de conciliación ordenadas, y no habiéndose acreditado que previamente el denunciante les manifestó a estos su intención de iniciar un procedimiento de denuncia por infracción, la Comisión considera pertinente denegar dicha solicitud.

 

VIII. REGISTRO DE SANCIONES

 

De conformidad con lo previsto en el artículo 40° del Decreto Legislativo 807, la presente Resolución deberá inscribirse en el Registro de Infractores a la Legislación sobre el Derecho de Autor con la finalidad de informar al público, así como para detectar casos de reincidencia.

 

IX. RESOLUCIÓN DE LA COMISIÓN

 

PRIMERO. - Declarar INFUNDADA la excepción por falta de legitimidad para obrar activa planteada por las denunciadas CONCESIONARIA IIRSA NORTE S.A. y ODEBRECHT PERÚ INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.C. respecto del denunciante ALEJANDRO BRYCE VIVANCO.

 

SEGUNDO. - Declarar FUNDADA la denuncia administrativa interpuesta por ALEJANDRO BRYCE VIVANCO contra CONCESIONARIA IIRSA NORTE S.A., ODEBRECHT PERÚ INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.C. y HEINZ AUGUSTO RICARDO PLENGE SÁNCHEZ por infracción al derecho moral de paternidad, con relación a las cuatro (4) fotografías incluidas en la página 29 –fotografía del señor Fidel Periche-, en las páginas 38 y 39 –fotografía que los denunciados habrían titulado “El sol de Colán”-, en la página 62 –fotografía de los señores Benito Adanaqué Chupa y María López-, y en las páginas 198 y 199 -fotografía que los denunciados habrían titulado “Río Huallaga”-, del libro “RUTA VIVA – CULTURAS VIVAS”. En consecuencia, corresponde sancionar a CONCESIONARIA IIRSA NORTE S.A., ODEBRECHT PERÚ INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.C. y HEINZ AUGUSTO RICARDO PLENGE SÁNCHEZ con una MULTA ascendente a 4.00 UIT^[20], la misma que deberá ser cancelada dentro del plazo de quince (15) días^[21], contados a partir del día siguiente de notificada la presente Resolución^[22].

 

TERCERO. - Declarar FUNDADA la denuncia administrativa interpuesta por ALEJANDRO BRYCE VIVANCO contra CONCESIONARIA IIRSA NORTE S.A. y ODEBRECHT PERÚ INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.C. por infracción a los derechos patrimoniales de reproducción, comunicación al público y distribución. En consecuencia, corresponde sancionar a dichas denunciadas con una MULTA ascendente a 5.72 UIT^[23], la misma que deberá ser cancelada dentro del plazo de quince (15) días^[24], contados a partir del día siguiente de notificada la presente Resolución^[25].

 

CUARTO. - Declarar INFUNDADA la denuncia administrativa interpuesta por ALEJANDRO BRYCE VIVANCO contra HEINZ AUGUSTO RICARDO PLENGE SÁNCHEZ por presunta infracción a los derechos patrimoniales de reproducción, comunicación al público y distribución.

 

QUINTO. - RECONOCER a favor del denunciante ALEJANDRO BRYCE VIVANCO la suma de NUEVE MIL QUINIENTOS CON 00/100 SOLES (S/ 9 500.00) por concepto de remuneraciones devengadas, de conformidad con el artículo 193º del Decreto Legislativo Nº 822, monto que deberá ser pagado por las denunciadas CONCESIONARIA IIRSA NORTE S.A. y ODEBRECHT PERÚ INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.C.

 

SEXTO. - Ordenar a las denunciadas CONCESIONARIA IIRSA NORTE S.A. y ODEBRECHT PERÚ INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.C. el CESE DEFINITIVO DE LA ACTIVIDAD ILÍCITA, en virtud de lo cual dichas denunciadas deben abstenerse de realizar actos de comunicación pública y distribución de las cuatro (04) fotografías materia de la presente denuncia.

 

SÉTIMO. - DENEGAR la solicitud del denunciante referida a ordenar a los denunciados el pago de las costas y costos originados por la tramitación del presente procedimiento, de acuerdo a lo señalado en la parte considerativa de la presente resolución.

 

OCTAVO. - ORDENAR la inscripción de la presente resolución en el Registro de Infractores a la Legislación sobre el Derecho de Autor.

 

Con la intervención de los señores Comisionados: Fausto Vienrich Enriquez, Viana Elisa Rodríguez Escobar, Diego Hernando Zegarra Valdivia y Octavio Espinosa Callegari.

 

FAUSTO VIENRICH ENRIQUEZ

Presidente de la Comisión de Derecho de Autor

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