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Gericht:	OLG Karlsruhe 6. Zivilsenat
Entscheidungsdatum:	25.11.2020
Aktenzeichen:	6 U 104/18
ECLI:	ECLI:DE:OLGKARL:2020:1125.6U104.18.00
Dokumenttyp:	Urteil
Quelle:
Normen:	§ 30 Abs 3 S 2 PatG, § 139 PatG, Art 2 Abs 2 EuPatÜbk, Art 64 Abs 1 EuPatÜbk, Art 64 Abs 3 EuPatÜbk

Patentverletzungsverfahren: Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung; Vorlage eines FRAND-Lizenzangebots

Leitsatz

1. Wer sich auf einen Patenthinterhalt durch Verschweigen der Patentanmeldung gegenüber der Standardisierungsstelle beruft, muss zumindest die konkrete Möglichkeit darlegen, dass bei der Standardisierung eine andere Ausweichtechnologie in Betracht kam. (Rn.147) Die Auffassung, dass nur derjenige Schutzrechtsinhaber seine Ansprüche aus dem Schutzrecht behält, der sich konform der Regeln der Standardisierungsstelle verhält, ist abzulehnen. (Rn.148)

2. Ein „Covenant to be sued last“ führt nicht zur Erschöpfung eines hiervon umfassten deutschen Patentrechts. (Rn.158)

3. Die Obliegenheit des Lizenzsuchers, falls er das Angebot des Patentinhabers nicht annimmt, diesem ein Gegenangebot zu unterbreiten, das FRAND-Bedingungen genügt, besteht jedenfalls schon dann, wenn das Lizenzangebot des Patentinhabers nicht klar und eindeutig FRAND-widrig ist und der Patentinhaber den Lizenzsucher durch die Erläuterung seines Angebots und der von ihm behaupteten FRAND-Gemäßheit der Bedingungen in die Lage versetzt hat, seinerseits ein Gegenangebot zu FRAND-Bedingungen zu unterbreiten. (Rn.173)

4. Zu den (verneinten) Fragen, ob sich eine FRAND-Widrigkeit schon daraus ergibt, dass das Angebot des Patentinhabers einen Top-down-Ansatz zugrundelegt, vom durchschnittlichen Verkaufspreis von Mobiltelefonen ausgeht, den Mittelwert des Anteils der Inhaberin an allen standardgemäßen Patenten aus zwei Studien benutzt, keine regionen- oder länderspezifischen Lizenzsätze vorsieht, eine Mengenrabattierung oder für die Zeit vor der Lizenznahme eine Pauschalzahlung anbietet. (Rn.188) (Rn.192) (Rn.199)

Orientierungssatz

Die Lizenzgebühr je nach Grad der Patentabdeckung für verschiedene Regionen unterschiedlich auszugestalten, mag ökonomisch sinnvoll sein. Dass ein Patentinhaber einen weltweit einheitlichen, im Durchschnitt für angemessen erachteten Lizenzsatz zugrunde legt, lässt das Li-zenzangebot aber nicht ohne weiteres als ausbeuterisch erscheinen. Hierfür kann insbesondere die einfachere Handhabung des Vertragsmanagements und der Umstand sprechen, dass eine für kleinere Märkte bei isolierter Betrachtung zu hohe Lizenzgebühr aufgrund ihres geringen Anteils am Gesamtumsatz und der Gesamtlizenzsumme nicht wesentlich ins Gewicht fallen dürfte. (Rn.197)

Verfahrensgang

vorgehend LG Mannheim, 28. September 2018, 7 O 165/16, Urteil

nachgehend BGH, 24. Januar 2023, X ZR 123/20, Urteil

Tenor

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 28. September 2018, Az. 7 O 165/16, im Kostenpunkt aufgehoben, teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt,

a) es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 € - ersatzweise Ordnungshaft - oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an den gesetzlichen Vertretern der Beklagten zu vollziehen ist, zu unterlassen:

mobile Endgeräte

in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen, zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,

die ausgebildet sind, das folgende Verfahren auszuführen:

o Empfangen eines Steuerkanalsignals von einer Basisstation, wobei das Steuerkanalsignal einen MCS-Index (Modulation and Coding Scheme MCS, Modulations- und Codierschema), Information über Ressourcenblöcke, die zur Übertragung von dem mobilen Endgerät an die Basisstation verwendet werden, und einen Kanalgüteinformationsauslöser zum Auslösen einer Übertragung eines aperiodischen Kanalgüteinformationsberichtes an die Basisstation umfasst,

dadurch gekennzeichnet, dass das Verfahren des Weiteren umfasst:

o Bestimmen, ob der Kanalgüteinformationsauslöser gesetzt ist und ob das Steuerkanalsignal einen vorbestimmten Wert des MCS-Indexes anzeigt und eine Anzahl von Ressourcenblöcken, die kleiner oder gleich einer vorbestimmten Ressourcenblockanzahl ist, anzeigt, wobei das Steuerkanalsignal nur für den Fall als Befehl zur Übertragung eines aperiodischen Kanalgüteinformationsberichtes an die Basisstation ohne Multiplexieren des aperiodischen Kanalgüteinformationsberichtes mit Uplink-Shared-Channel-Daten interpretiert wird, dass der Bestimmungsschritt ein positives Ergebnis bringt, demzufolge der Kanalgüteinformationsauslöser gesetzt und das Steuerkanalsignal den vorbestimmten Wert des MCS-Indexes und eine Anzahl von Res-sourcenblöcken, die kleiner oder gleich der vorbestimmten Ressourcenblockanzahl ist, anzeigt, und

o Übertragen des aperiodischen Kanalgüteinformationsberichtes an die Basisstation ohne Multiplexieren des aperiodischen Kanalgüteinformationsberichtes mit Uplink-Shared-Channel-Daten für den Fall, dass der Bestim-mungsschritt das positive Ergebnis bringt

(Verfahren gemäß Anspruch 1),

und die Folgendes aufweisen:

o einen Empfänger, der ausgelegt ist zum Empfangen eines Steuerkanalsignals von einer Basisstation, wobei das Steuerkanalsignal einen MCS-Index (Modulation and Coding Scheme MCS, Modulations- und Codierschema), Information über Ressourcenblöcke, die zur Übertragung von dem mobilen Endgerät an die Basisstation verwendet werden, und einen Kanalgüteinformationsauslöser zum Auslösen einer Übertragung eines aperiodischen Kanal-güteinformationsberichtes an die Basisstation umfasst,

dadurch gekennzeichnet, dass die Endgeräte des Weiteren umfassen:

o einen Prozessor, der ausgelegt ist zum Bestimmen, ob der Kanalgüteinformationsauslöser gesetzt ist und ob das Steuersignal einen vorbestimmten Wert des MCS-Indexes anzeigt und eine Anzahl von Ressourcenblöcken, die kleiner oder gleich einer vorbestimmten Ressourcenblockanzahl ist, anzeigt, wobei das Steuerkanalsignal nur für den Fall als Befehl zur Übertragung eines aperiodischen Kanalgüteinformationsberichtes an die Basisstation ohne Multiplexieren des aperiodischen Kanalgüteinformationsberichtes mit Uplink-Shared-Channel-Daten interpretiert wird, dass der Bestimmungsschritt ein positives Ergebnis bringt, demzufolge der Kanalgüteinformationsauslöser ge-setzt ist und das Steuerkanalsignal den vorbestimmten Wert des MCS-Indexes und eine Anzahl von Ressourcenblöcken, die kleiner oder gleich der vor-bestimmten Ressourcenblockanzahl ist, anzeigt,

o und einen Sender, der ausgelegt ist zum Übertragen des aperiodischen Kanalgüteinformationsberichtes an die Basisstation ohne Multiplexieren des aperiodischen Kanalgüteinformationsberichtes mit Uplink-Shared-Channel-Daten für den Fall, dass die Bestimmung das positive Ergebnis bringt

(Anspruch 9 – geänderte Fassung – unmittelbare Verletzung);

b) der Klägerin darüber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang die Beklagte die zu Ziffer 1. a) bezeichneten Handlungen seit dem 7. November 2012 begangen hat, und zwar unter Angabe

(1) der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,

(2) der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer sowie der Verkaufsstellen, für die die Erzeugnisse bestimmt waren,

(3) der Menge der ausgelieferten, erhaltenen und bestellten Erzeugnisse sowie der Preise, die für die betreffenden Erzeugnisse bezahlt wurden;

wobei zum Nachweis der Angaben die entsprechenden Einkaufs- und Verkaufsbelege (nämlich Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine) in Kopie vorzulegen sind, wobei geheimhaltungsbedürftige Details außerhalb der auskunftspflichtigen Daten geschwärzt werden dürfen;

c) der Klägerin schriftlich in geordneter Form (gegliedert nach Kalendervierteljahren) Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagte die zu Ziffer 1. a) bezeichneten Handlungen seit dem 7. Dezember 2012 begangen hat und zwar unter Angabe:

(1) der Mengen der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse,

(2) der einzelnen Lieferungen (unter Angabe der Marken der jeweiligen Erzeugnisse sowie aller Identifikationsmerkmale wie Typenbezeichnung, Artikelbezeichnung, laufender Produktnummer), aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen (und ggf. Typenbezeichnungen) sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer einschließlich der Verkaufsstellen, für welche die Erzeugnisse bestimmt waren,

(3) der einzelnen Angebote (unter Angabe der Marken der jeweiligen Erzeugnisse sowie aller Identifikationsmerkmale wie Typenbezeichnung, Artikelbezeichnung, laufender Produktnummer), aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen (und ggf. Typenbezeichnungen) sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

(4) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

(5) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,

wobei zum Nachweis der Angaben zu (2) die entsprechenden Belege (nämlich Lieferscheine) in Kopie vorzulegen sind, wobei geheimhaltungsbedürftige Details außerhalb der auskunftspflichtigen Daten geschwärzt werden dürfen,

wobei der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nichtgewerblichen Abnehmer und Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von der Klägerin zu benennenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen, vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagte dessen Kosten trägt und ihn ermächtigt und verpflichtet, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Liste enthalten ist;

d) die in der Bundesrepublik Deutschland jeweils in ihrem unmittelbaren und/ oder mittelbaren Besitz und/oder Eigentum befindlichen, unter Ziffer 1. a) bezeichneten Erzeugnisse auf eigene Kosten zu vernichten oder nach ihrer Wahl an einen von der Klägerin zu benennenden oder zu beauftragenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung auf Kosten der Beklagten herauszugeben;

e) die unter Ziffer 1. a) bezeichneten, seit dem 7. November 2012 in Verkehr gebrachten und im Besitz Dritter befindlichen Erzeugnisse aus den Vertriebswegen zurückzurufen,

indem diejenigen Dritten, denen durch die Beklagte oder mit deren Zustimmung Besitz an den Erzeugnissen eingeräumt wurde, unter Hinweis darauf, dass der Senat mit dem hiesigen Urteil auf eine Verletzung des Klagepatents erkannt hat, ernsthaft aufgefordert werden, die Erzeugnisse an die Beklagte zurückzugeben und den Dritten für den Fall der Rückgabe der Erzeugnisse eine Rückzahlung des gegebenenfalls bereits bezahlten Kaufpreises sowie die Übernahme der Kosten der Rückgabe zugesagt wird und endgültig zu entfernen, indem die Beklagte die erfolgreich zurückgerufenen Erzeugnisse wieder an sich nimmt.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der entweder der Klägerin oder ihrer Rechtsvorgängerin, der [...], aufgrund der seit dem 7. Dezember 2012 begangenen Handlung gemäß Ziffer 1. a) ent-standen ist und noch entstehen wird.

II. Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

III. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Beklagte zwei Drittel und die Klägerin ein Drittel. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung

- wegen der Unterlassung (I.1. a) sowie der Vernichtung (I.1. d) und des Rückrufs/der Entfernung aus den Vertriebswegen (I.1. e) durch Sicherheitsleistung iHv. insgesamt 700.000 €,

- wegen Auskunft/Rechnungslegung (I.1. b u. c) durch Sicherheitsleistung iHv. 50.000 €

abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Parteien können jeweils die Vollstreckung der anderen Partei wegen der Kosten des Rechtsstreits (III.) durch Sicherheitsleistung iHv. 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit iHv. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

V. Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

1 Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen behaupteter Patentverletzung (zuletzt wieder) auf Unterlassung, Auskunft/Rechnungslegung, Vernichtung und Rückruf/Entfernung aus den Vertriebswegen in Anspruch.

2 Die Klage wird gestützt auf den deutschen Teil des europäischen Patents, welches die Steuerkanalsignalisierung in einem eine Basisstation und ein Endgerät umfassenden Kommunikationssystem betrifft (fortan: Klagepatent). Das Patent wurde am 2. April 2009 durch die [...] (fortan: [...]) angemeldet. Die Anmeldung wurde am 16. März 2011 veröffentlicht. Der Hinweis auf dessen Erteilung mit Wirkung u.a. für Deutschland wurde am 7. November 2012 veröffentlicht. Die Klägerin ist seit dem 3. Juli 2014 als Inhaberin des Klagepatents im Register des DPMA eingetragen.

3 Gegen das Klagepatent ist eine Nichtigkeitsklage anhängig. In der nicht rechtskräftigen, mit beiderseitigen Berufungen angefochtenen Entscheidung des Bundespatentgerichts vom 19. September 2019 hat Anspruch 9 des Klagepatents in der englischen Verfahrenssprache die folgende Fassung erhalten (Abweichungen zur erteilten Fassung sind durch Streichungen und Unterstreichungen gekennzeichnet):

4 „A mobile terminal adapted to perform the method of claim 1 comprising:

5 a receiver adapted to receive a control channel signal form a base station, wherein the control channel signal comprises a Modulation and Coding Scheme, MCS, Index, information on resource blocks used for the transmission from the mobile terminal to the base station, and a channel quality information trigger for triggering a transmission of an aperiodic channel quality information report to the base station,

6 characterized in that the terminal further comprises

7 a processor adapted to determine whether the channel quality information trigger is set and whether the control channel signal indicates a predetermined value of the MCS* Index and indicates a number of resource blocks that is smaller than or equal to a predetermined resource block number, and only interpreting the control channel signal as commanding that the aperiodic channel quality information report be transmitted to the base station without multiplexing the aperiodic channel quality information report with Uplink Shared Channel data in case said determining yields a positive result according to which the channel quality information trigger is set and the control channel signal indicates the predetermined value of the MCS Index and indicates a number of resource blocks that is smaller than or equal to the predetermined resource block number,

8 a transmitter adapted to transmit the aperiodic channel quality information report to the base station without multiplexing the aperiodic channel quality information report with Uplink Shared Channel data, in case the determination yields a the positive result.“

9 (Anmerkung des Senats: soweit es an der oben mit * gekennzeichneten Stelle in Anspruch 9 aus dem Tenor des patentgerichtlichen Urteils MOS statt MCS heißt, handelt es sich um einen offensichtlichen Tippfehler)

10 Der in Bezug genommene Verfahrensanspruch 1 weist in der vom Patentgericht aufrechterhaltenen Fassung Änderungen auf, die den Änderungen aus Anspruch 9 entsprechen.

11 Hinsichtlich des weiteren Inhalts der Klagepatentschrift wird auf Anlage [...]-A 1 und auf die Übersetzung Anlage [...]-A 1a) Bezug genommen. Für den weiteren Inhalt der erstinstanzlichen Nichtigkeitsentscheidung wird auf das Urteil des Bundespatentgerichts (fortan: Patentgericht) vom 19. September 2019 (Az. 2 Ni 14/17 (EP) verbunden mit 2 Ni 20/17 (EP), Anlage [...]-A 43) verwiesen.

12 Die Beklagte ist die deutsche Vertriebstochter des [...], der Mobiltelefone weltweit herstellt und vertreibt. Die Beklagte bewirbt diese Mobilfunkgeräte in der Bundesrepublik Deutschland beispielsweise auf ihrem deutschsprachigen Facebook-Profil. Darunter sind Mobilfunkgeräte, die von der Beklagten als kompatibel mit dem Long-Term-Evolution-Standard (fortan LTE-Standard oder Standard) vermarktet werden, so z.B. die Modelle "[...]", "[...]", "[...]" und "[...]". Die Klägerin sieht hierin eine Verletzung von Anspruch 9 des Klagepatents.

13 Zu dem LTE-Standard gehören u.a. die technischen Spezifikationen des European Telecommunication Standards Instituts (ETSI), insbesondere TS 136.212 (v8.8.0) und TS 136.213 (v.8.8.0) sowie TS 136.300 (v8.12.0). Wegen des relevanten Inhalts dieser Spezifikationen wird auf die als Anlagen [...]-A 5, 6 und 7 vorgelegten Auszüge bzw. für das Standarddokument TS 136.213 (v.8.8.0) auch auf Anlage [...]-A 24 verwiesen.

14 In dem Dokument TS 136.213 (v.8.8.0) finden sich folgende Angaben:

15 [[...]]

16 [[.]]

17 [[.]]

18 [[...]]

19 [[...]]

20 [[...]]

21 Das Dokument TS136.212 (v8.8.0) hat u.a. folgenden Inhalt:

22 Nach der ETSI IPR POLICY in der Fassung vom 22. November 2006 waren Mitglieder verpflichtet, ETSI zeitnah auf essentielle Schutzrechte hinzuweisen. [...] brachte im Jahr 2008 im Verbund mit weiteren Unternehmen technische Vorschläge in den Standardisierungsprozess für den LTE-Standard ein (Anlage [...] (A) 3 und [...] (A) 4).

23 Seit einer ersten Kontaktaufnahme durch die Klägerin am [Tag t] führte die Klägerin Gespräche mit der Konzernmutter der Beklagten, der [...] (fortan: "Muttergesellschaft der Beklagten"), über eine Lizenznahme am klägerischen [...]-Patentportfolio, zu dem auch das Klagepatent gehört.Mit Schreiben vom [t + 235 Tage] und vom [t + 441 Tage] (Anlage [...]-A 11 / [...]-A 11a) unterbreitete die Klägerin der Muttergesellschaft der Beklagten ein Lizenzangebot. Die Muttergesellschaft der Beklagten gab am [t + 262 Tage] ein Gegenangebot ab. Am [t + 443 Tage] fand ein Treffen der Vertreter der Muttergesellschaft der Beklagten und der Klägerin statt, in dem die Berechnungsmethoden der Parteien diskutiert wurden. Am [t + 480 Tage] machte die Muttergesellschaft der Beklagten der Klägerin ein weiteres Angebot (Anlage [...] (AS) Kart 2). Am [t + 529 Tage] kam es zu einem weiteren Treffen. Mit Schreiben vom [t + 606 Tage] wies die Klägerin das Gegenangebot der Muttergesellschaft der Beklagten vom [t + 480 Tage] als zu niedrig zurück. Am [t + 632 Tage] wandte sich die Muttergesellschaft der Beklagten mit einem Antwortschreiben an die Klägerin. Unter dem [t + 652 Tage] erhob die Klägerin die hiesige Klage gerichtet auf Auskunft, Rechnungslegung und Feststellung der Schadensersatzverpflichtung. Am [t + 675 Tage] ließ die Muttergesellschaft der Beklagten eine Bankbürgschaft über $ [...] ausstellen (Anlage [...]-A 12), die sie der Klägerin mit Begleitschreiben vom [t + 684 Tage] übersandte und im [selben Monat + 3 Jahre] auf $ [...] erhöhte. Bei einem Treffen am [t + 730 Tage] machte die Muttergesellschaft der Beklagten der Klägerin ein weiteres Lizenzangebot. Mit Schriftsatz vom [t + 777 Tage] hat die Klägerin die Klage um Unterlassungs-, Vernichtungs- und Rückrufanträge wegen Verletzung des Klagepatents erweitert. Die mit der Klageerweiterung angekündigten Anträge hat die Klägerin mit der Replik vom [t + 833 Tage] zurückgenommen. Mit Schreiben vom [t + 858 Tage] übermittelte die Klägerin der Muttergesellschaft der Beklagten ein weiteres Lizenzangebot. Am [t + 1159 Tage] wurde der Muttergesellschaft der Beklagten durch die Klägerin noch ein weiteres Lizenzangebot unterbreitet (Anlage [...]-A 8). Mit Schriftsatz vom [t + 1166 Tage] wurde dies dem Landgericht zur Kenntnis gebracht. Nachdem die Muttergesellschaft der Beklagten, wie von der Klägerin gefordert, eine Verschwiegenheitsvereinbarung (Non Disclosure Agreement, NDA) unterzeichnet hatte, stellte die Klägerin ihr mit Schreiben vom [t + 1213 Tage] (Anlage [...]-A 11) mit Dritten geschlossene Lizenzverträge über das [...]-Patentportfolio nebst Erläuterungen zur Verfügung und setzte eine einwöchige Frist zur Annahme des Lizenzangebots bis zum [t + 1220 Tage] . Mit Schreiben vom [t + 1220 Tage] (Anlage [...]-A 12) teilte die Muttergesellschaft der Beklagten der Klägerin mit, dass sie zu einer Analyse der Drittlizenzverträge noch nicht in der Lage gewesen sei, da ein externer Experte hinzugezogen werden müsse. Man werde sich melden, sobald die Stellungnahme des Experten vorliege. Mit Schreiben vom [t + 1226 Tage] (Anlage [...]-A 13) forderte die Klägerin die Muttergesellschaft der Beklagten auf, bis zum [t + 1239 Tage] auf das Lizenzangebot zu reagieren. Mit Schreiben vom [t + 1234 Tage] (Anlage [...]-A 14) wandte sich die Muttergesellschaft der Beklagten an die Klägerin und teilte mit, dass man der Klägerin antworten werde, sobald die Überprüfung beendet sei. Mit Schriftsatz vom [t + 1247 Tage] hat die Klägerin die Klage um die Unterlassungs-, Vernichtungs- und Rückrufanträge erweitert. Der Beklagten, welche die Klageerweiterung von der Gegenseite per E-Mail vorab erhalten hatte, ist die Klageerweiterung am [t + 1254 Tage] zugestellt worden. Auf Antrag der Beklagten auf Fristverlängerung bis zum [t + 1292 Tage] ist die gesetzte Frist zur Erwiderung auf die Klageerweiterung bis zum [t + 1290 Tage] verlängert worden. Ein Gegenangebot der Beklagten vom [t + 1288 Tage] ([...] (A) Kart 11) lehnte die Klägerin ab. Nach der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung unterbreitete die Klägerin ein zum Angebot vom [t + 1159 Tage] alternatives Angebot vom [t + 1320 Tage] (Anlage [...]-A 25).

24 Die Klägerin hat geltend gemacht, sie habe das Klagepatent von [...] erworben und diese habe vor der Übertragung des Klagepatents entstandene Ansprüche an sie abgetreten.

25 Die standardkonformen mobilen Endgeräte machten von der Lehre des Patentanspruchs 9 wortsinngemäß Gebrauch.

26 Der Klägerin sei nicht bekannt, wann die frühere Patentinhaberin das Klagepatent ETSI erstmals bekannt gegeben habe. Sollte dies tatsächlich erst am 25. Oktober 2010 erfolgt sein, liege hierin keine betrügerische Absicht. Es werde mit Nichtwissen bestritten, dass bei Kenntnis von der Patentanmeldung ETSI mit hoher Wahrscheinlichkeit eine alternative Lösung in den Standard aufgenommen hätte.

27 Der Durchsetzung der geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung der Patentverletzung sowie Rückruf und Vernichtung stehe ein FRAND-/Kartellrechtseinwand nicht entgegen.

28 Das Klagepatent werde sich im Nichtigkeitsverfahren als rechtsbeständig erweisen. Eine Aussetzung des Verletzungsrechtsstreits komme nicht in Betracht.

29 Die Klägerin hat in erster Instanz zuletzt beantragt:

30 I. Die Beklagte wird verurteilt,

31 1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 € - ersatzweise Ordnungshaft - oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an den gesetzlichen Vertretern der Beklagten zu vollziehen ist, zu unterlassen:

32mobile Endgeräte

33 in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen, zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen, die Folgendes aufweisen:

34 einen Empfänger, der ausgelegt ist zum Empfangen eines Steuerkanalsignals von einer Basisstation, wobei das Steuerkanalsignal einen Modulations- und Codier-Schema(MCS)Index, Informationen über Ressourcenblöcke, die zur Übertragung von dem mobilen Endgerät an die Basisstation verwendet werden, und einen Kanalgüteinformationsauslöser zum Auslösen einer Übertragung eines aperiodischen Kanalgüteinformationsberichtes an die Basisstation umfasst,

35 dadurch gekennzeichnet, dass die Endgeräte weiterhin umfassen:

36 einen Prozessor, der ausgelegt ist zum Bestimmen, ob der Kanalgüteinformationsauslöser gesetzt ist und ob das Steuersignal einen vorbestimmten Wert des MCS-Indexes anzeigt und eine Anzahl von Ressourcenblöcken, die kleiner oder gleich einer vorbestimmten Ressourcenblockanzahl ist, anzeigt,

37 und einen Sender, der ausgelegt ist zum Senden des aperiodischen Kanalgüteinformationsberichtes an die Basisstation ohne den aperiodischen Kanalgüteinformationsbericht mit Uplink-Shared-Channel-Daten zu multiplexen, falls die Bestimmung ein positives Ergebnis bringt

38 (Anspruch 9, unmittelbare Verletzung);

39 2. der Klägerin darüber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang die Beklagte die zu Ziffer I.1. bezeichneten Handlungen seit dem 7. November 2012 begangen hat, und zwar unter Angabe

40 a. der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,

41 b. der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer sowie der Verkaufsstellen, für die die Erzeugnisse bestimmt waren,

42 c. der Menge der ausgelieferten, erhaltenen und bestellten Erzeugnisse sowie der Preise, die für die betreffenden Erzeugnisse bezahlt wurden;

43 wobei zum Nachweis der Angaben die entsprechenden Einkaufs- und Verkaufsbelege (nämlich Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine) in Kopie vorzulegen sind, wobei geheimhaltungsbedürftige Details außerhalb der auskunftspflichtigen Daten geschwärzt werden dürfen;

44 3. der Klägerin schriftlich in geordneter Form (gegliedert nach Kalendervierteljahren) Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagte die zu Ziffer I.1. bezeichneten Handlungen seit dem 7. Dezember 2012 begangen haben und zwar unter Angabe:

45 a. der Mengen der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse,

46 b. der einzelnen Lieferungen (unter Angabe der Marken der jeweiligen Erzeugnisse sowie aller Identifikationsmerkmale wie Typenbezeichnung, Artikelbezeichnung, laufender Produktnummer), aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen (und ggf. Typenbezeichnungen) sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer einschließlich der Verkaufsstellen, für welche die Erzeugnisse bestimmt waren,

47 c. der einzelnen Angebote (unter Angabe der Marken der jeweiligen Erzeugnisse sowie aller Identifikationsmerkmale wie Typenbezeichnung, Artikelbezeichnung, laufender Produktnummer), aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen (und ggf. Typenbezeichnungen) sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

48 d. der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

49 e. der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,

50 wobei zum Nachweis der Angaben zu b) die entsprechenden Belege (nämlich Lieferscheine) in Kopie vorzulegen sind, wobei geheimhaltungsbedürftige Details außerhalb der auskunftspflichtigen Daten geschwärzt werden dürfen,

51 wobei der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nichtgewerblichen Abnehmer und Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von der Klägerin zu benennenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen, vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagte dessen Kosten trägt, und ihn ermächtigt und verpflichtet, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Liste enthalten ist;

52 4. die in der Bundesrepublik Deutschland jeweils in ihrem unmittelbaren und/ oder mittelbaren Besitz und/oder Eigentum befindlichen, unter Ziffer I.1. bezeichneten Erzeugnisse auf eigene Kosten zu vernichten oder nach ihrer Wahl an einen von der Klägerin zu benennenden oder zu beauftragenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung auf Kosten der Beklagten herauszugeben;

53 5. die unter Ziffer I. 1. bezeichneten, seit dem 7. November 2012 in Verkehr gebrachten und im Besitz Dritter befindlichen Erzeugnisse aus den Vertriebswegen zurückzurufen, indem diejenigen Dritten, denen durch die Beklagte oder mit deren Zustimmung Besitz an den Erzeugnissen eingeräumt wurde, unter Hinweis darauf, dass die Kammer mit dem hiesigen Urteil auf eine Verletzung des Klagepatents erkannt hat, ernsthaft aufgefordert werden, die Erzeugnisse an die Beklagte zurückzugeben und den Dritten für den Fall der Rückgabe der Erzeugnisse eine Rückzahlung des gegebenenfalls bereits bezahlten Kaufpreises sowie die Übernahme der Kosten der Rückgabe zugesagt wird und endgültig zu entfernen, indem die Beklagte die erfolgreich zurückgerufenen Erzeugnisse wieder an sich nehmen.

54 II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der entweder der Klägerin oder ihrer Rechtsvorgängerin, der [...], aufgrund der seit dem 7. Dezember 2012 begangenen Handlung gemäß Ziffer I.1. entstanden ist und noch entstehen wird.

55 Die Beklagte hat in erster Instanz beantragt,

56 die Klage kostenpflichtig abzuweisen;

57 hilfsweise, den Rechtsstreit gemäß § 148 ZPO bis zur Entscheidung des Bundespatentgerichts im Nichtigkeitsverfahren über den Rechtsbestand auszusetzen.

58 Die Beklagte hat geltend gemacht, aus den LTE-Spezifikationen ergebe sich eine Benutzung der patentgemäßen Lehre nicht. Ob das Telefon das Vorhandensein bzw. die Werte der Parameter Kanalgüteinformationsauslöser, MCS-Index und Anzahl der Ressourcenblöcke bestimme oder nicht, sei nicht offenbart. Soweit die Klägerin eine Rückberechnung des Wertes RIV auf die „total number of allocated PRBs (N_PRB)“ vortrage, bringe sie hierfür keine Belege. Eine Rückrechnung sei mathematisch nicht möglich.

59 Das Klagepatent sei aus kartellrechtlichen Gründen nicht durchsetzbar, weil seine Aufnahme in den geltend gemachten Standard TS 136.213 (Anlage [...]-A 5) auf einem so genannten "Patent Ambush" beruhe. Die Patentanmelderin [...] habe ihre Offenbarungspflicht verletzt. Sie habe erstmals mit Erklärung vom 25. Oktober 2010 (Anlage [...] (A) 6) ETSI mitgeteilt, dass das Klagepatent standardessentiell sei. Die mangelnde rechtzeitige Offenbarung des Klagepatents gegenüber ETSI sei kein Einzelfall. In jedem Verfahren innerhalb des derzeit laufenden Streitkomplexes zwischen den Parteien vor der 7. Zivilkammer des Landgerichts – neben dem hiesigen Verfahren noch die Verfahren 7 O 19/17, 7 O 20/17 und 7 O 73/17 – sei aufgezeigt worden, dass keine rechtzeitige Deklarierung der jeweiligen Klagepatente erfolgt sei. Dies zeige, dass es offenbar eine bewusste Strategie des Unternehmens gewesen sei, Art. 4.1 der ETSI IPR Policy zu missachten und die Schutzrechte erst dann zu offenbaren, als die Technologien bereits final in die Standards aufgenommen waren.

60 Den geltend gemachten Ansprüchen auf Unterlassung der Patentverletzung sowie Rückruf/Entfernung aus den Vertriebswegen und Vernichtung der angeblich patentverletzenden Erzeugnisse stehe der FRAND-/Kartellrechtseinwand entgegen. Die Klägerin missbrauche mit der Durchsetzung der genannten Ansprüche gegen die lizenzbereite Beklagte ihre marktbeherrschende Stellung und verstoße damit gegen Art. 102 Abs. 1 AEUV und §§ 18, 19 GWB.

61 Die Nichtigkeitsklage werde mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit Erfolg haben, so dass der Rechtsstreit hilfsweise auszusetzen sei.

62 Das Landgericht hat in dem angefochtenen Urteil, auf dessen tatsächliche Feststellungen und Entscheidungsgründe ergänzend verwiesen wird, die Klage hinsichtlich der geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Vernichtung und Rückruf/Entfernung aus den Vertriebswegen abgewiesen und die Beklagte im Übrigen antragsgemäß verurteilt.

63 Die Klägerin sei seit 3. Juli 2014 alleinige im Patentregister eingetragene Inhaberin des Klagepatents und als solche formell zur Prozessführung (Art. 2 Abs. 2, Art. 64 Abs. 1 EPÜ i.V.m. § 30 Abs. 3 S. 2 PatG) sowie materiell (Art. 64 Abs. 3 EPÜ i.V.m §§ 139 ff. PatG) zur Durchsetzung der gegen die Beklagte erhobenen Ansprüche legitimiert. Zwar sei für die Sachlegitimation im Verletzungsstreit nicht die Eintragung im Patentregister, sondern die materielle Rechtslage maßgeblich. Der Eintragung im Patentregister komme aber eine erhebliche Indizwirkung zu. Bloßes Bestreiten des Übergangs des Patents auf den eingetragenen Kläger genüge daher nicht. Vielmehr müsse die Beklagtenseite konkrete Anhaltspunkte dafür aufzeigen, dass die materielle Rechtslage von der Registerlage abweiche. Nach dieser Maßgabe sei die Klägerin spätestens aufgrund des mit [...] abgeschlossenen „Confirmatory Patent Rights Assignment“ („CPRA“) vom [t + 857 Tage/t + 862 Tage] (Anlage [...]-A 25), in welchem die Übertragung des Patents und die Abtretung bereits entstandener Ansprüche vorsorglich nochmals vereinbart worden, Inhaberin der geltend gemachten Ansprüche. Den Klägervortrag zum Nachweis der sich nach japanischen Recht richtenden Vertretungsmacht habe die Beklagte nicht bestritten. Die geäußerten Zweifel, ob nicht die Mitwirkung des beim ersten Übertragungsakt noch beteiligten Dritten erforderlich gewesen sei, genügten für ein erhebliches Bestreiten der Wirksamkeit der mit dem CPRA vereinbarten Übertragung nicht, worauf die Kammer bereits im Urteil vom 19.01.2018 aus dem Parallelverfahren 7 O 20/17 hingewiesen habe.

64 Die angegriffenen Ausführungsformen machten auch von den im Streit stehenden Merkmalen der Merkmalsgruppen 2 und 3 Gebrauch.

65 Für die Verwirklichung des Merkmals 1.3 genüge es, wenn sich aus einer Rückberechnung eines von der Basis- an die Mobilstation übertragenen Werts die geforderte Information über die Ressourcenblöcke herleiten lasse, denn die patentgemäße Lehre überlasse es dem Fachmann, in welcher Form die Information übertragen werde. Da im Klagepatent nicht zwischen virtuellen und physikalischen Ressourcenblöcken unterschieden werde, genügten auch Informationen über virtuelle Ressourcenblöcke. Vor diesem Hintergrund ergebe sich die Verwirklichung der Merkmale 1.3 und 2.3 aus den Abschnitten 8.6 und 8.1 des Dokuments TS 136.213. Als Anzahl von Ressourcenblöcken i.S.d. Merkmals 2.3 sei die Größe

N_PRB

anzusehen. Dass diese Größe nicht direkt an die Mobilstation übertragen, sondern dort nur aus der empfangenen Größe RIV zurückberechnet werde, die zuvor von der Basisstation nach der Formel aus Abschnitt 8.1 berechnet und übertragen werde, sei nach dem Vorstehenden ebenso unschädlich wie der Umstand, dass in Abschnitt 8.1 nur von virtuellen, nicht von physikalischen Ressourcenblöcken die Rede sei. Die bestrittene Übertragung der Größe RIV von der Basis- zur Mobilstation, nämlich im DCI Format 0, ergebe sich aus Abschnitt 8.1. Den Vortrag der Klägerin, wonach in den Endgeräten eine Rückberechnung der o.g. Formel erfolge, gelte nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden, denn die Beklagte habe ihn trotz Hinweises in der mündlichen Verhandlung nicht mit der geforderten Substanz bestritten.

66 Die Verwirklichung der Merkmalsgruppe 3 und der Merkmalsgruppe 2 im Übrigen ergebe sich aus Abschnitt 8.6.2 des Dokuments TS 136.213. Aus dem dortigen Absatz 2 (beginnend mit „For 29[...]") folge, dass kein Transportblock für den ULSCH vorhanden sei, wenn

I_MCS

(Wert des MCS-Indexes) gleich 29 sei, das CQI-
Auslöser-Bit im DCI-Format auf 1 gesetzt und

NPRB  ≤  4

sei. Ohne Erfolg mache die Beklagte geltend, aus dieser Vorgabe ergebe sich nicht, dass das Mobiltelefon den Kanalgüteinformationsauslöser, den MCS-Index und die Anzahl der Ressourcenblöcke bestimme, weil es ausreiche, dass das Mobiltelefon feststelle, dass es keine Daten für den Transportblock gebe, wofür es eine Vielzahl von Möglichkeiten gebe. Entgegen dieser Auffassung ergebe sich nach Überzeugung der Kammer aus Abschnitt 8.6.2 eine Anweisung an die Mobilstation zu prüfen, ob die dort genannten Bedingungen erfüllt seien und gegebenenfalls auf ein Multiplexing gemäß Merkmal 3 zu verzichten. Dies folge bereits daraus, dass die empfangenen Parameter im Steuerkanalsignal enthalten seien. Unabhängig davon ergebe sich aus dem Vortrag der Beklagten trotz Hinweises in der mündlichen Verhandlung nicht mit Substanz, dass eine Bestimmung im Sinne des Merkmals 2.3 und eine Reaktion nach Merkmal 3 in den von ihr vertriebenen angegriffenen Ausführungsformen unterbleibe.

67Die Beklagte können den geltend gemachten Ansprüchen unter dem Gesichtspunkt des sog. Patenthinterhalts („Patent Ambush") einen Arglisteinwand nicht mit Erfolg entgegenhalten. Dabei könne dahinstehen, ob der Klägerin ein Verhalten ihrer Rechtsvorgängerin zuzurechnen sei und etwaige die Rechtsdurchsetzung der Klägerin hindernde Ansprüche aus § 33 GWB, Art. 102 AEUV oder aus § 826 BGB darauf gerichtet wären, Dritten eine Freilizenz und nicht nur eine FRAND-Lizenz zu gewähren, denn die Beklagte habe die Voraussetzungen solcher Ansprüche nicht dargetan. Soweit die Beklagte geltend mache, die Rechtsvorgängerin der Klägerin habe die Anmeldung des Klagepatents entgegen den Vorgaben der ETSI-Policy im Standardisierungsverfahren bewusst nicht offengelegt, genüge dies für sich noch nicht. Das Bestehen des lizenzierungsbereiten, an der Standardisierung beteiligten Patentinhabers auf FRAND-Lizenzen im Fall einer im Standardisierungsverfahren pflichtwidrig nicht offengelegten Schutzrechtsanmeldung könne auf der Grundlage der Entscheidung der Europäischen Kommission vom 09.12.2009 (COMP/38.636) erst dann als Missbrauch der ihm durch die Patenterteilung und die Standardisierung zugewachsenen marktbeherrschenden Stellung nach Art. 102 AEUV bewertet werden, wenn er das Standardisierungsverfahren bewusst - im Sinne „vorsätzlichen betrügerischen Handelns" - hintertreibe und eine andere, von der patentgemäßen Erfindung abweichende, technische Spezifikation bewusst vereitle. Voraussetzung hierfür sei zunächst, dass eine Offenlegung im Standardisierungsverfahren zu einer abweichenden, nicht die klagepatentgemäße technische Lehre nutzenden Ausgestaltung des Standards geführt haben könnte. Die hierfür darlegungsbelastete Beklagte trage nicht vor, welche Alternative in Betracht gekommen wäre, obwohl sich der insoweit relevante Stand der Technik ohne weiteres ermitteln lasse und ihr daher Vortrag zumutbar sei. Nur wenn es überhaupt eine alternative Lösung gegeben habe, stelle sich die Frage, ob dem Patentinhaber, welcher in Person oder in Person seines Rechtsvorgängers an dem Standardisierungsprozess beteiligt gewesen sei, eine sekundäre Darlegungslast zur Frage obliege, ob die alternative Lösung in Betracht gezogen worden wäre. Die bloße theoretische Möglichkeit einer anderweitigen Lösung genüge - auch ohne Berücksichtigung der Tatsache, dass sich die Teilnehmer der den Standard beratenden Arbeitsgruppe trotz der damit verbundenen FRAND-Lizenz auch für eine von ihnen als vorteilhafter erachtete patentgeschützte technische Lehre entscheiden könnten - nicht.

68 Die zugesprochenen Ansprüche unterlägen keiner Beschränkung im Hinblick auf den erhobenen kartellrechtlichen Missbrauchseinwand.

69 Demgegenüber seien die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Vernichtung und Rückruf/Entfernen aus den Vertriebswegen aufgrund des erhobenen kartellrechtlichen Missbrauchseinwands derzeit unbegründet. Der Klägerin komme eine marktbeherrschende Stellung zu, denn die LTE-Technologie sei weder nachfrager- noch anbieterseitig substituierbar. Eine Bindung der Klägerin an die FRAND-Verpflichtungserklärung ihrer Rechtsvorgängerin werde vermutet. Unabhängig davon missbrauche der Rechtsnachfolger des SEP-Inhabers seine marktbeherrschende Stellung, wenn er sich in Kenntnis der FRAND-Verpflichtung seines Rechtsvorgängers weigere, die sich daraus ergebenden Pflichten und Obliegenheiten zu erfüllen. Er könne die Vorteile der Standardisierung nicht ohne die FRAND-Verpflichtungen in Anspruch nehmen, ohne welche die Aufnahme der patentierten Lehre in den Standard aus Gründen des Kartellrechts nicht möglich gewesen wäre. Die Klägerin sei ihren hieraus folgenden Obliegenheiten nicht nachgekommen. Zwar habe sie – was genüge – die Muttergesellschaft der Beklagten ordnungsgemäß auf die Patentverletzung hingewiesen. Nachdem die Muttergesellschaft durch einen Eintritt in Verhandlungen und u.a. ihr Schreiben vom [t + 633 Tage] ([...] (A) Kart 3) ihre grundsätzliche Lizenzbereitschaft zum Ausdruck gebracht habe, habe die Klägerin kein beachtliches FRAND-gemäßes Lizenzangebot abgegeben. Für das erste Angebot vom [t + 231 Tage] stehe das nicht in Streit. Beim zweiten Angebot vom [t + 441 Tage] scheitere dies daran, dass es in [Klausel 1] die volle Lizenzgebühr vorsehe, auch wenn sich nur eines der Patente des Portfolios als benutzt und rechtsbeständig erweise, und damit in unangemessener Weise der Beklagten das Risiko der Rechtsbeständigkeit der Patente auferlege. Das Angebot vom [t + 858 Tage] habe die Klägerin nicht vorgelegt und als überholt bezeichnet. Ob das maßgebliche Angebot vom [t + 1159 Tage] FRAND-gemäß sei, könne dahinstehen. Die am [t + 1247 Tage] vorgenommene Klageerweiterung stelle unabhängig davon einen Missbrauch nach Art. 102 AEUV bzw. § 19 Abs. 1 GWB dar, denn die Klägerin habe der Beklagten keine ausreichende Zeit zur Reaktion gelassen. Die für eine Reaktion maßgebliche angemessene Frist habe erst am [t + 1213 Tage] zu laufen begonnen, denn zuvor habe die Klägerin ihre Obliegenheit nicht erfüllt, die Art und Weise der Berechnung der Lizenzgebühr so anzugeben, dass deutlich werde, aus welchen darzulegenden Gründen sie von einer FRAND-Gemäßheit ihres Angebots ausgehe. Die Zwischenzeit bis zur mündlichen Verhandlung am [t + 1306 Tage] rechtfertige keine andere Beurteilung, denn nach der Klageerweiterung habe die vom Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) geforderte drucklose Verhandlungssituation nicht mehr bestanden. Soweit die Klägerin im nachgelassenen Schriftsatz das Ruhen des Verfahrens angeregt habe, sei dies nur für den Fall erfolgt, dass das mit diesem Schriftsatz eingeführte Angebot vom [t + 1320 Tage] nicht mehr berücksichtigt werden könne.

70 Eine Aussetzung des Verletzungsstreits mit Blick auf die Nichtigkeitsklage sei nicht veranlasst.

71 Gegen dieses Urteil wenden sich beide Parteien mit ihren Berufungen, mit denen sie jeweils ihre erstinstanzlichen Begehren weiterverfolgen. Während des Berufungsverfahrens hat die Klägerin ihr Klagebegehren dahin beschränkt, dass sie ihre Klageanträge nur noch entsprechend der vom Patentgericht aufrechterhaltenen Fassung des Patentanspruchs 9 geltend macht. Die Beklagte beantragt hilfsweise, das Berufungsverfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung im anhängigen, das Klagepatent betreffenden Nichtigkeitsverfahren auszusetzen. Die Parteien treten dem Rechtsmittel der jeweiligen Gegenseite entgegen und verteidigen insoweit das landgerichtliche Urteil. Die Klägerin tritt einer Aussetzung entgegen.

72 Die Parteien haben den Rechtsstreit während des Berufungsverfahrens im Zeitraum vom [t + 1565 Tage] bis [t + 1742 Tage] für Verhandlungen über Lizenzangebote der Klägerin zum Ruhen gebracht (vgl. Senatsbeschluss vom 18.03.2019 mit letzter Zustellung am 29.03.2019 und Verlängerungsbeschluss vom 11.06.2020). Während des Ruhens des Verfahrens teilte die Muttergesellschaft der Beklagten mit Schreiben vom [t + 1605 Tage] erneut ihre Bedenken hinsichtlich des Angebots vom [t + 1159 Tage] und des hierzu alternativen Angebots vom [t + 1320 Tage] mit (Anlage [...]-A 35). Mit Schreiben vom [t + 1614 Tage] übersandte die Klägerin an die Muttergesellschaft der Beklagten ein alternatives Lizenzangebot vom [t + 1614 Tage] (Anlage [...]-A 36, [...]-A 37), mit dem sie ihr alternatives Lizenzangebot vom [t + 1320 Tage] im Nachgang zum Abschluss von Lizenzvereinbarungen mit Chip-Herstellern modifizierte. Mit diesem Schreiben überreichte sie zugleich die geschlossenen Lizenzvereinbarungen sowohl mit denjenigen Chipherstellern, deren Lizenzen teilweise das [...]-Patentportfolio umfassten, als auch mit den drei weiteren Chipherstellern [...], [...] und [...], die zwar keine Lizenz am [...]-Patentportfolio, dafür aber einen „Covenant to be sued last“ für bestimmte Patente vereinbart hatten. Mit Schreiben vom [t + 1619 Tage] übermittelte die Klägerin der Muttergesellschaft der Beklagten für das neue Lizenzangebot eine überarbeitete Fassung des Schedule B u.a. mit der Mengenrabattierungstabelle (Anlage [...]-A 38) und mit E-Mail vom [t + 1635 Tage] die von den Chipherstellern zu zahlenden Lizenzgebühren aus einem separaten „Escrow Agreement“ (Anlage [...]-A 39). Mit Schreiben vom [t + 1709 Tage] wies die Klägerin die im Schreiben der Muttergesellschaft der Beklagten vom [t + 1605 Tage] geäußerten Bedenken zurück (Anlage [...]-A 40), worauf die Muttergesellschaft der Beklagten mit Schreiben vom [t + 1747 Tage] erwiderte (Anlage [...]-A 41).

73 Im Nachgang zu einem weiteren Lizenzangebot der Klägerin vom [t + 1886 Tage] (Anlage [...]- A 42 mit Begleitschreiben) haben die Parteien das Verfahren im Zeitraum vom [t + 1918 Tage] bis [t + 1977 Tage] erneut für Lizenzverhandlungen zum Ruhen gebracht (Senatsbeschluss vom 03.03.2020 mit letzter Zustellung am 06.03.2020). Mit Schreiben vom [t + 1977 Tage] (Anlage [...]-A 45) lehnte die Muttergesellschaft der Beklagten das Angebot ab und verwies auf das eigene Angebot vom [t + 1288 Tage] . Mit Schreiben vom [t + 2111 Tage] und vom [t + 2128 Tage] unterbreitete die Muttergesellschaft der Beklagten zwei neue Gegenangebote (Anlagen [...] (A) Kart 34 und [...] (A) Kart 35).

74 Die Beklagte macht unter Wiederholung und Vertiefung ihres vorinstanzlichen Vorbringens geltend, das Landgericht habe auf der Grundlage seiner Auslegung zu Unrecht eine Verletzung des Klagepatents bejaht. Es hätte über die Frage Beweis erheben müssen, ob der für die Verwirklichung der Merkmale 1.3 und 2.3 in Bezug genommene Wert

N_PRB

aus dem übertragenen Wert RIV rückberechnet werden könne. Entgegen der Auffassung des Landgerichts stelle ihr vorinstanzlicher Vortrag, die Klägerin habe für die Rückberechnung keine Belege vorgebracht, eine Rückberechnung sei mathematisch grundsätzlich nicht möglich, wenn dem Mobiltelefon die Parameter

RB_START

L_CRBs

von der Basisstation nicht mitgeteilt würden, ein erhebliches substantiiertes Bestreiten dar. Unabhängig davon liefere die (bestrittene) Rückrechnung allenfalls die Anzahl der virtuellen Ressourcenblöcke

N_VRB

ohne dass sich das Landgericht dazu äußere oder sonst ersichtlich sei, woher sich die Anzahl der physikalischen Ressourcenblöcke

N_PRB

ergebe, auf die das Landgericht für die Verwirklichung der Merkmale 1.3 und 2.3 abstelle. Auf die unklare Verknüpfung der beiden Anzahlgrößen habe sie erstinstanzlich hingewiesen. Soweit die Klägerin daraufhin behauptet habe, die Werte entsprächen sich, hätte das Landgericht ein Sachverständigengutachten einholen müssen. Aus diesem Grund hätte das Landgericht Merkmalsgruppe 3 ebenfalls nicht ohne Sachverständigengutachten als verwirklicht ansehen dürfen. Hinsichtlich des Bestimmens aus Merkmalsgruppe 2 reiche es entgegen dem Landgericht nicht aus, dass die betroffenen Parameter im Steuersignal vorhanden seien. Indem es der Beklagten unabhängig von dieser Begründung zusätzlich vorhalte, sie habe nicht dargelegt, dass eine Bestimmung unterbleibe, habe das Landgericht überdies rechtsfehlerhaft faktisch die Beweislast umgekehrt.

75 Nachdem die Klägerin ihre Klage nur noch auf die vom Patentgericht aufrechterhaltene Fassung des Anspruchs 9 stützt, hat die Beklagte zusätzlich geltend gemacht, die Vorgabe „nur dann“ in Merkmal 9.2.4 aus der aufrechterhaltenen Fassung setze zweierlei voraus. Zum einen müsse, wenn alle drei Parameter kumulativ positiv vorlägen (sog. Positives Ergebnis), dies als Befehl zur Versendung eines aperiodischen „Nur-CQI-Berichts“, d.h. ohne Multiplexing von Nutzerdaten, interpretiert und ein solcher dann auch immer versandt werden. Zum anderen dürften andere Kombinationen, in denen auch nur ein Parameter nicht den geforderten Wert aufweise (sog. Negatives Ergebnis), nicht als solcher Befehl interpretiert werden, und ein solcher Bericht dürfe dann auch nicht versandt werden. Dies hätten die Klägerin früher und auch das Patentgericht in seinem nach § 83 PatG erteilten Hinweis im Nichtigkeitsverfahren ebenso gesehen. Eine Einschränkung auf Konstellationen, in denen sich Nutzerdaten im Puffer befänden oder ausreichend Ressourcen insbesondere mehr als ein Ressourcenblock vorhanden seien, enthalte das Klagepatent nicht.

76 Eine derart anspruchsgemäße Ausgestaltung lasse sich dem Standard nicht entnehmen. Bei den angegriffenen Ausführungsformen gebe es einerseits Konstellationen, in denen ein „Nur-CQI-Report“ verschickt werde, obwohl ein „negatives Ergebnis“ vorliege, und andererseits Konstellationen, in denen umgekehrt kein „Nur-CQI-Report“ verschickt werde, obwohl ein „positives Ergebnis“ vorliege. Dass die Mobiltelefone auch Ereignisse mit negativem Prüfungsergebnis als Befehl zur Versendung eines „Nur-CQI-Report“ interpretierten, zeigten Tests an zwei aktuellen Mobiltelefonen („[...]“ und „[...]“), für die die getesteten Einstellungen der drei relevanten Parameter aus der nachstehenden Tabelle ersichtlich seien, wobei zusätzlich angegeben sei, ob bei den Tests Nutzerdaten vorhanden gewesen seien:

77 Auch der getestete Fall

N_PRB  =  1

erfülle die Bedingung

N_PRB  ≤  4

aus Abschnitt 8.6.2 des Standards.

78 Überdies werde bei positivem Prüfungsergebnis ein „Nur-CQI-Report“ nur im PUSCH-reporting-Mode gesendet, der nach Abschnitt 7.2.1 im Fall

nicht unterstützt werde. In der Abhängigkeit vom empfangenen Parameter

liege eine aus dem Schutzbereich der aufrechterhaltenen Anspruchsfassung hinausführende Abhängigkeit von einer vierten Bedingung.

79 Eine Übersendung eines Nur-CQI-Berichts ohne dahingehenden Befehl und damit ohne dahingehende Interpretation der eingehenden Signale als Befehl sei nicht möglich. Ein negatives Ergebnis müsse die Mobilstation als keinen solchen Befehl auffassen, und ein Übersenden müsse unterbleiben.

80 Den geltend gemachten Ansprüchen stehe jedenfalls das von der Klägerin mit den Chip-Herstellern [...] („[...]“) und [...] („[...]“) vereinbarte, das Klagepatent erfassendes „Covenant to be sued“ last entgegen. Nach dem maßgeblichen US-Recht sei eine solche Vereinbarung wie ein „Covenant not to sue“ und damit als negative, zur Erschöpfung führende Lizenz zu behandeln. Hierauf könne sich die Beklagte als Abnehmerin berufen, weil die angegriffenen Ausführungsformen ausschließlich mit Chipsätzen dieser Hersteller ausgestattet seien. Eine alternative Beurteilung nach deutschem Recht führe zu keinem anderen Ergebnis.

81 Davon unabhängig stehe der Patenthinterhalt einer Anspruchsdurchsetzung entgegen.

82 Entgegen der Auffassung des Landgerichts stehe bereits die marktbeherrschende Stellung dem Umfang der Verurteilung wegen der Auskunft/Rechnungslegung und dem Umfang der festgestellten Schadenersatzverpflichtung entgegen, unabhängig davon, ob der SEP-Inhaber seine Obliegenheiten erfülle.

83 Im Nichtigkeitsberufungsverfahren werde sich das Klagepatent vollumfänglich als nicht rechtsbeständig erweisen, so dass eine Aussetzung des Verletzungsrechtsstreits bis zum rechtskräftigen Abschluss des Nichtigkeitsverfahrens geboten sei. Der Gegenstand des Klagepatents gehe über den Inhalt der ursprünglich eingereichten Anmeldung hinaus und sei nicht patentfähig.

84 Die Klägerin erwidert unter Wiederholung und Vertiefung ihres vorinstanzlichen Vorbringens:

85 Zu Recht habe das Landgericht bei den von der Beklagten angeführten Punkten ein erhebliches Bestreiten verneint. Die von der Beklagten vermisste aktive Prüfung der dort genannten Parameter habe das Landgericht zutreffend Abschnitt 8.6.2 des Dokuments TS 126.213 entnommen.

86 Der aufrechterhaltene Anspruch 9 lege mit Merkmal 9.2.4 nur positiv fest, unter welchen Bedingungen das Steuerkanalsignal als Befehl zur Übertragung eines CQI-Reports ohne Multiplexieren mit Nutzerdaten interpretiert werde. Ob und unter welchen Bedingungen anderweitig ein CQI-Report ohne ein solches Multiplexieren tatsächlich gesendet werden könne/gesendet werde, dazu verhalte sich der Anspruch nicht und schließe das auch nicht aus, etwa wenn dies aufgrund eines anderen Steuerbefehls oder aufgrund nicht vorhandener Nutzerdaten erfolge. Das habe das Patentgericht ebenso gesehen.

87 Zu dem damit maßgeblichen Gesichtspunkt der Signalinterpretation enthielten die Tests der Beklagten, deren Ergebnisse sie bestreite, keine Aussage. Die betrachteten Testszenarien seien vielmehr gerade so gewählt, dass das Nicht-Multiplexieren des CQI-Reports erkennbar eine andere Ursache als einen dezidierten Befehl habe. Das Multiplexieren scheitere am Fehlen von Nutzerdaten (Test 1 bis 3) bzw. an der kleinen Ressourcenblockzuweisung mit

N_PRB  =  1

(Test 4).

88 Dass das Versenden eines Nur-CQI-Reports bei positivem Prüfungsergebnis von weiteren im Anspruch nicht genannten Bedingungen abhänge, schließe Anspruch 9 in der aufrechterhaltenen Fassung ebenfalls nicht aus. Daher genüge, dass die Basisstation nach dem Standard eine Konfiguration vorgeben könne, in der ein Nur-CQI-Report gesendet werde, wenn alle anspruchsgemäßen Bedingungen kumulativ erfüllt seien.

89 Zu Recht und im Einklang mit der [...] habe das Landgericht einen Patenthinterhalt verneint. Zu den maßgeblichen Voraussetzungen habe die Beklagte nichts vorgetragen. Sie lege nicht dar, dass eine Offenlegung der Anmeldung zur Aufnahme einer anderen Technologie in den Standard geführt hätte. Da die Standardisierungsdokumente öffentlich zugänglich seien, könne sie sich nicht pauschal auf eine angebliche Unzumutbarkeit solcher Darlegungen berufen. Anhaltspunkte für ein vorsätzliches betrügerisches Handeln lege sie nicht dar.

90 Die Beklagte sei nicht zur Nutzung des Klagepatents aufgrund des mit den Chip-Herstellern [...] und [...] vereinbarten „Covenant to be sued last“ berechtigt. Das Klagepatent sei von dieser Vereinbarung nicht erfasst. Sie sei jedenfalls nicht wie ein „Convenant not to sue“ zu behandeln, das überdies nicht zur Erschöpfung führe.

91 Mit ihrer Berufung macht die Klägerin unter Wiederholung und Vertiefung ihres vorinstanzlichen Vorbringens geltend, das Landgericht habe den Kartellrechts-/FRAND-Einwand gegen die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Vernichtung und Rückruf/Entfernen aus den Vertriebswegen zu Unrecht durchgreifen lassen. Die Zeit bis zur Erweiterung der Klage um die vorgenannten Klageansprüche sei hinreichend gewesen, die Beklagte habe eine Verzögerungstaktik angewandt. Hätte das Landgericht sie wie geboten auf seine Bedenken hingewiesen, hätte sie bereits mit Blick auf das Angebot vom [t + 1159 Tage] ein Ruhen des Verfahrens beantragt, wie sie das auch für das alternative Angebot vom [t + 1320 Tage] getan habe. Jedenfalls sei der Ruhensantrag so auszulegen gewesen, dass er sich auch auf das Angebot vom [t + 1159 Tage] beziehe, falls das Landgericht die Frist bis zur Klageerweiterung doch nicht als angemessen erachte. Zumindest habe die Klägerin im Berufungsverfahren ihre Obliegenheiten wie geschehen nachholen können. Demgegenüber genügten die Gegenangebote der Muttergesellschaft vom [t + 1288 Tage] , [t + 2111 Tage] und [t + 2128 Tage] nicht FRAND-Bedingungen.

92 Die Beklagte erwidert unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens, das Landgericht habe zu Recht die Durchsetzbarkeit der Ansprüche auf Unterlassung, Vernichtung und Rückruf/Entfernen aus den Vertriebswegen verneint. Ihre Obliegenheiten könne die Klägerin nicht mehr nachholen. Ungeachtet dessen seien deren weiteren Angebote ebenfalls nicht FRAND-gemäß, ihre eigenen Gegenangebote hingegen schon. Überdies sei die Klägerin ihren Informationspflichten nicht nachgekommen.

93 Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Sitzungsprotokoll vom 14. Oktober 2020 verwiesen.

II.

94 Die Berufungen sind zulässig. In der Sache hat nur die Berufung der Klägerin Erfolg, wohingegen die der Beklagten erfolglos bleibt.

95 Die Änderung der Antragstellung gemäß dem Schriftsatz vom 26.09.2019 ist zulässig. Die Klägerin hat damit die Beschränkung des Klagepatents durch das Bundespatentgericht nachvollzogen. Ob insoweit eine Klageänderung oder nur eine Änderung der Antragsfassung ohne inhaltliche Änderung anzunehmen ist, weil sich die Klage nach wie vor gegen dieselben angegriffenen Ausführungsformen richtet, kann dahinstehen, denn jedenfalls lägen die Voraussetzungen für eine Klageänderung nach § 533 ZPO vor. Es würde sich um eine nach § 264 Nr. 2 ZPO privilegierte Klageänderung ohne Änderung des Klagegrunds handeln, für die es auf eine - durch rügelose Einlassung ohnehin anzunehmende – Einwilligung des Gegners oder eine – ohnehin zu bejahende - Sachdienlichkeit (§ 533 Nr. 1 ZPO) nicht ankommt. Die Änderung kann zudem auf Tatsachen gestützt werden, die das Berufungsgericht ohnehin zugrunde zu legen hat (§ 533 Nr. 2 ZPO). Der Streitgegenstand wird auch nicht auf den Patentanspruch 1 erweitert. Dieser wird in der neuen Antragstellung nicht selbstständig geltend gemacht, sondern die von Anspruch 9 in seiner aufrechterhaltenen Fassung beanspruchte Vorrichtung setzt nunmehr nur ausdrücklich voraus, dass die Vorrichtung geeignet ist, das Verfahren nach Anspruch 1 auszuführen.

96 Der Senat legt die geänderte Antragsfassung dahin aus, dass Änderungen des Antragswortlauts im Vergleich zu den ursprünglichen Berufungsanträgen, die über eine Anpassung an die vom Patentgericht aufrechterhaltene Fassung des Patentanspruchs 9 hinausgehen, nicht gelten sollen, denn mit der Antragsänderung wollte die Klägerin ersichtlich nur der Beschränkung des Klagepatents im Nichtigkeitsverfahren Rechnung tragen. Demnach hat der Senat die geänderte Antragsfassung hinsichtlich des Umfangs der Auskunftsverpflichtung dahin ausgelegt, dass die geforderten Angaben entgegen dem Antragswortlaut nicht auch Angaben zu der Menge der hergestellten Erzeugnisse umfassen sollen. Dies entspricht nicht nur dem insoweit mit den ursprünglichen Berufungsanträgen nicht angegriffenen erstinstanzlichen Urteil (dortiger Tenor Ziff. I. 1 lit. c), sondern korrespondiert auch damit, dass die erstinstanzlich angekündigten Anträge, die das Wort „hergestellten“ an der entsprechenden Stelle noch enthielten, in der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung gerade mit der Maßgabe gestellt worden sind, dass das nämliche Wort entfallen soll. Ferner versteht der Senat die Modalitäten des beantragten Rückrufs dahin, dass sich der geforderte Hinweis auf das Verletzungsurteil entgegen dem Antragswortlaut auf das Urteil des Senats, nicht das Urteil der erstinstanzlichen befassten Kammer beziehen soll. Auch dies entspricht den Berufungsanträgen aus der Berufungsbegründung.

97 Schließlich hat der Senat im Rahmen der Antragsauslegung bei der Wiedergabe der Anspruchsmerkmale im Unterlassungsantrag in der Formulierung „demzufolge der Kanalgüteinformationsauslöser gesetzt“ das fehlende Wort „ist“ ergänzt. Hierin liegt ebenfalls keine inhaltliche Änderung gegenüber der Antragstellung.

A.

98 Wegen des technischen Hintergrunds, der Problemstellung und des Gegenstands des Klagepatents wird auf die Ausführungen des Landgerichts verwiesen.

99 Die von Anspruch 9 vorgeschlagene Lösung lässt sich in der durch das Patentgericht aufrechterhaltenen Fassung (fortan: aufrechterhaltene Fassung) wie folgt gliedern und übersetzen (Änderungen durch das Patentgericht sind durch Unterstreichungen bzw. Streichungen kenntlich gemacht; im Unterschied zur Gliederung des Landgerichts wurde der Merkmalsnummerierung die Ziffer 9 vorangestellt):

100

9. A mobile terminal adapted to perform the method of claim 1 comprising:	9. Mobiles Endgerät, das ausgebildet ist, das Verfahren nach Anspruch 1 auszuführen, umfassend
9.1 a receiver adapted to receive a control channel signal from a base station, wherein the control channel signal comprises	9.1 einen Empfänger, der ausgelegt ist zum Empfangen eines Steuerkanalsignals von einer Basisstation, wobei das Steuerkanalsignal umfasst
9.1.1 a channel quality information trigger for triggering a transmission of an aperiodic channel quality information report to the base station,	9.1.1. einen Kanalgüteinformationsauslöser zum Auslösen einer Übertragung eines aperiodischen Kanalgüteinformationsberichtes an die Basisstation,
9.1.2 a Modulation and Coding Scheme (MCS)-Index, [and]	9.1.2. einen Modulations- und Codier-Schema (MSC)-Index, [und]
9.1.3 information on resource blocks used for the transmission from the mobile terminal to the base station,	9.1.3. Information über Ressourcenblöcke, die zur Übertragung von dem mobilen Endgerät an die Basisstation verwendet werden,
9.2 a processor adapted to determine	9.2. einen Prozessor, der ausgelegt ist zum Bestimmen,
9.2.1 whether the channel quality information trigger is set and	9.2.1. ob der Kanalgüteinformationsauslöser gesetzt ist und
9.2.2 whether the control channel signal indicates a predetermined value of the MCS Index and	9.2.2. ob das Steuerkanalsignal einen vorbestimmten Wert des MCS-Indexes anzeigt und
9.2.3 [whether the control channel signal] indicates a number of resource blocks that is smaller than or equal to a predetermined resource block number,	9.2.3. [ob das Steuerkanalsignal] eine Anzahl von Ressourcenblöcken, die kleiner oder gleich einer vorbestimmten Ressourcenblockanzahl ist, anzeigt,
9.2.4 and only interpreting the control channel signal as commanding that the aperiodic channel quality information report be transmitted to the base station without multiplexing the aperiodic channel quality information report with Uplink Shared Channel data in case said determining yields a positive result according to which the channel quality information trigger is set and the control channel signal indicates the predetermined value of the MCS Index and indicates a number of resource blocks that is smaller than or equal to the predetermined resource block number,	9.2.4 wobei das Steuerkanalsignal nur für den Fall als Befehl zur Übertragung eines aperiodischen Kanalgüteinformationsberichtes an die Basisstation ohne Multiplexieren des aperiodischen Kanalgüteinformationsberichtes mit Uplink-Shared-Channel-Daten interpretiert wird, dass der Bestimmungsschritt ein positives Ergebnis bringt, demzufolge der Kanalgüteinformationsauslöser gesetzt ist und das Steuerkanalsignal den vorbestimmten Wert des MCS-Indexes und eine Anzahl von Ressourcenblöcken, die kleiner oder gleich der vorbestimmten Ressourcenblockanzahl ist, anzeigt,
9.3 and a transmitter adapted to transmit the aperiodic channel quality information report to the base station without multiplexing the aperiodic channel quality information report with Uplink Shared Channel data, in case the determination yields a the positive result	9.3. und einen Sender, der ausgelegt ist zum Senden des aperiodischen Kanalgüteinformationsberichtes an die Basisstation ohne den aperiodischen Kanalgü-teinformationsbericht mit Uplink-Shared-Channel-Daten zu multiplexieren, falls die Bestimmung ein das positive Ergebnis bringt.

B.

101 Die angegriffenen Ausführungsformen machen von der Lehre des Anspruchs 9 in der aufrechterhaltenen Fassung Gebrauch. Soweit dies zwischen den Parteien unstreitig ist, liegen dem zutreffende patentrechtliche Erwägungen zugrunde. Entgegen der Auffassung der Beklagten machen die angegriffenen Ausführungsformen aber auch von den streitigen Merkmalen Gebrauch, weil sie nach dem LTE-Standard funktionieren.

102 1. Das Landgericht ist mit Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass die angegriffenen Ausführungsformen die Merkmale verwirklichen, die bereits im erteilten Anspruch 9 enthalten waren.

103 a) Ohne Erfolg wendet sich die Beklagte dagegen, dass das Landgericht eine Verwirklichung der Merkmale 9.1.3 und 9.2.3 bejaht hat.

104 aa) Wie das Landgericht zutreffend zugrunde gelegt hat, ist im Rahmen der stets erforderlichen Auslegung der Sinngehalt des Patentanspruchs in seiner Gesamtheit und der Beitrag jedes einzelnen Merkmals zu dem gesamten Leistungsergebnis der Erfindung zu ermitteln (vgl. BGH, GRUR 2016, 1031 Rn. 22 - Wärmetauscher). Wie der Durchschnittsfachmann die Kombination der Merkmale des Patentanspruchs versteht, ergibt sich ausgehend vom Patentanspruch nach dem technischen Zusammenhang seiner Merkmale unter Heranziehung der Beschreibung und Zeichnungen. Hierdurch wird sichergestellt, dass der tatsächliche Sprachgebrauch des Patents hinreichende Beachtung findet, der vom herkömmlichen Sprachgebrauch abweichen kann. Dabei ist der technische Sinn der in der Patentschrift benutzten Worte und Begriffe - nicht die philologische oder logischwissenschaftliche Begriffsbestimmung - entscheidend. Die Patentschrift stellt gleichsam ihr eigenes Lexikon dar (vgl. BGHZ 150, 149, 156 - Schneidmesser I; BGH, GRUR 1991, 909 - Spannschraube). Die Merkmale und Begriffe des Patentanspruchs sind so zu deuten, wie dies angesichts der ihnen nach dem offenbarten Erfindungsgedanken zugedachten technischen Funktion angemessen ist (vgl. BGH, GRUR 2009, 655 Trägerplatte). Der Patentanspruch hat Vorrang gegenüber der Beschreibung sowie den Ausführungsbeispielen und den darauf bezogenen Beschreibungsteilen. Sie dürfen weder zu einer inhaltlichen Erweiterung noch zu einer sachlichen Einengung des durch den Wortsinn des Patentanspruchs festgelegten Gegenstands führen. Eine Auslegung unterhalb eines allgemeineren Sinngehalts der Ansprüche ist generell nicht zulässig (vgl. BGHZ 160, 204 -Bodenseitige Vereinzelungseinrichtung). Zugleich ist die Patentschrift in einem sinnvollen Zusammenhang zu lesen. Der Patentanspruch ist im Zweifel so zu verstehen, dass sich keine Widersprüche zu den Ausführungen in der Beschreibung und den bildlichen Darstellungen in den Zeichnungen ergeben (BGHZ 189, 330 Rn. 24 = GRUR 2011, 701 -Okklusionsvorrichtung). Nur wenn und soweit sich die Lehre des Patentanspruchs mit der Beschreibung und den Zeichnungen nicht in Einklang bringen lässt und ein unauflösbarer Widerspruch verbleibt, dürfen diejenigen Bestandteile der Beschreibung, die im Patentanspruch keinen Niederschlag gefunden haben, nicht zur Bestimmung des Gegenstands des Patents herangezogen werden (BGH, GRUR 2015, 972 - Kreuzgestänge).

105 bb) Nach dieser Maßgabe hat das Patentgericht zutreffend entschieden, dass es zur Verwirklichung der Merkmale 9.1.3 und 9.2.3 genügt, wenn sich die anspruchsgemäße Information über die Ressourcenblöcke bzw. die Anzahl dieser Blöcke aus einer Rückberechnung eines im Steuerkanalsignal übertragenen Werts herleiten lässt.

106 Mit dem Landgericht folgt dies daraus, dass der Anspruch bereits seinem Wortlaut nach keine Vorgabe enthält, in welcher Form die genannte Information im Signal übertragen wird. Der Beschreibung und den Figuren lässt sich Abweichendes nicht entnehmen. Für die dort als erfindungsgemäß beschriebene Lehre, einen vorfestgelegten Modus für einen aperiodischen Kanalgüteindikatorbericht (Channel Quality Indicator (CQI) report) (der im Anspruch auf einen Bericht ohne Multiplexing mit Uplink-Shared-Channel-Daten festgelegt ist) zu verwenden, wenn sich dem Signal der Eintritt vorgewählter Bedingungen entnehmen lässt (vgl. Abs. 43 ff., 58), ist die Form der Übertragung unerheblich.

107 Hieran hat sich durch das in der aufrechterhaltenen Fassung hinzugetretene Merkmal 9.2.4 nichts geändert. Zwar wird dort darauf abgestellt, dass das Steuerkanalsignal eine bestimmte Anzahl „anzeigt“ (indicates). Hieraus kann aber aus den angeführten Gründen ebenfalls nicht abgeleitet werden, dass das Signal die Anzahl unmittelbar und nicht nur mittelbar anzeigen müsste.

108 cc) Zutreffend hat das Landgericht festgestellt, dass die angegriffenen standardgemäßen Ausführungsformen die so verstandenen Merkmale verwirklichen.

109 Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts wird die als anspruchsgemäße Information über die zugewiesenen Ressourcenblöcke anzusehende Größe

N_PRB

nach dem Standard nicht unmittelbar im DCI-Format 0 übertragen, wohl aber wird der Ressourcen-Indikations-Wert (Resource Information Value, RIV) an der Basisstation errechnet und übertragen, was sich im Übrigen aus Abschnitt 5.3.3.1.1 des Standarddokuments TS 136.212 (Anlage [...]-A 6) und Abschnitt 8.1 des Standarddokuments TS 136.213 (Anlage [...]-A 24) ergibt.

N_PRB

110 Ohne Erfolg wendet sich die Berufung der Beklagten dagegen, dass es das Landgericht als unstreitig angesehen hat (§ 138 Abs. 3 ZPO), dass eine standardgemäße Mobilstation entsprechend Abschnitt 8.6 des Standarddokuments TS 136.213 (Anlage [...]-A 24), dort dritter Spiegelstrich, die Anzahl der allokierten physikalischen Ressourcenblöcke (number of allocated Physical Ressource Blocks (PRBs),

N_PRB

aus der übertragenen Größe RIV mithilfe der Formel aus Abschnitt 8.1 desselben Standarddokuments zurückberechnet.

111 Es kann dahinstehen, ob die Beklagte den zunächst hierzu gehaltenen erstinstanzlichen Klägervortrag erheblich bestritten hat, indem sie gerügt hat, Abschnitt 8.1. beziehe sich auf virtuelle, nicht physikalische Ressourcenblöcke, die Klägerin bringe für die Rückberechnung der Werte

RB_START

und

L_CRBs

aus dem übertragenen RIV durch die Mobilstation keine Belege, eine solche sei mathematisch nicht möglich, insbesondere wenn verschiedene Paare dieser Werte auf denselben RIV abgebildet würden, es sei unklar wie sich aus dem Wert

L_CRBs

der Parameter

N_PRB

ergebe. Spätestens nach den weiteren Erläuterungen der Klägerin, dass jeder einzelne Wert RIV eine einmalige Kombination von Werten

RB_START

und

L_CRBs

präsentiere und dass die Anzahl der virtuellen der Anzahl der physikalischen Ressourcenblöcke exakt entspreche, wobei mit der Bezeichnung physikalische Ressourcenblöcke nur zum Ausdruck gebracht werde, dass zusätzlich eine Entscheidung getroffen worden sei, auf welcher Frequenz die virtuellen Ressourcenblö-cke tatsächlich übertragen würden, genügte das geschilderte Vorbringen der Beklagten, worauf das Landgericht in der mündlichen Verhandlung ausweislich des Protokolls hingewiesen hat, für ein erhebliches Bestreiten nicht mehr. Hierzu hätte die Beklagte die weiteren Erläuterungen der Klägerin dezidiert bestreiten müssen. Dies gilt umso mehr, als Abschnitt 8.6 des Standarddokuments TS 136.213 (Anlage [...]-A 24) ausdrücklich vorsieht, dass die Mobilstation die Größe

N_PRB

basierend auf der in Abschnitt 8.1 definierten Methode (procedure) berechnet, und die Beklagte nicht behauptet, der Standard funktioniere nicht wie dokumentiert. Zu den vorgenannten Punkten geht auch der Berufungsvortrag der Beklagten nicht über ihren erstinstanzlichen Vortrag hinaus.

112 b) Zutreffend hat das Landgericht die Merkmalsgruppen 9.2 und 9.3 in der erteilten Fassung als verwirklicht angenommen.

113 Zutreffend hat es Abschnitt 8.6.2 des Standarddokuments TS 136.213 (Anlage [...]-A 24) die Anweisung an die Mobilstation entnommen, zu prüfen, ob die dort in Absatz 2 genannten Bedingungen erfüllt sind, und ggf. im Einklang mit Merkmal 9.3 von einem Multiplexen abzusehen. Zur Begründung hat es angeführt, dass sich die Parameter im Steuerkanalsignal befänden. Die Beklagte macht nicht geltend, dass sie bestritten habe, dass sich nach dem Standard der MCS-Index und der CQI-Auslöser im Steuerkanalsignal befänden. Dass dem so ist, belegt im Übrigen auch Abschnitt 5.3.3.1.1 des Dokuments TS 136.213 (Anlage [...]-A 24), wonach das DCI Format 0, also das Signal im Steuerkanal, Informationen u.a. über das MCS, die Ressourcenblockzuteilung und die CQI-Anforderung enthält.

114 Nach den bereits oben behandelten Feststellungen enthält das standardgemäße Steuerkanalsignal zudem die Größe RIV, aus der die Mobilstation die Anzahl der physikalischen Ressourcenblöcke zu berechnen hat, wie es Abschnitt 8.6 des Standarddokuments TS 136.213 vorschreibt.

115 Vor diesem Hintergrund bestehen keine Zweifel daran, dass eine standardgemäße Mobilstation die in Abschnitt 8.6.2 des Standarddokuments TS 136.213 angesprochenen Parameter MCS-Index, CQI-Anforderungsbit und Anzahl der physikalischen Ressourcenblöcke

N_PRB

aus dem empfangenen Steuerkanalsignal DCI format 0 ermittelt, die im zweiten Absatz des genannten Abschnitts 8.6.2 vorgesehenen Bedingungen prüft und bei positivem Ergebnis dann (then) nur die Kontrollinformationsrückmeldung überträgt, die dem anspruchsgemäßen Nur-CQI-Bericht entspricht. Der Normierungsfunktion des Standards entsprechend handelt es sich um eine Anweisung, die die Mobilstation ausführen muss („if [...] then“). Der Umstand, dass im zweiten Absatz des Abschnitts 8.6.2 zunächst ausgeführt wird, bei Erfüllung der Bedingungen gebe es keinen Transportblock für den ULSCH, bevor dort die Übertragung der Kontrollinformationsrückmeldung angesprochen wird, rechtfertigt keine andere Beurteilung.

116 Soweit das Landgericht lediglich ergänzend darauf abgestellt hat, dass sich unabhängig davon aus dem Beklagtenvortrag, worauf es in der mündlichen Verhandlung hingewiesen habe, nicht mit Substanz ergebe, dass eine Bestimmung im Sinne des Merkmals 9.2.3 und eine Reaktion nach Merkmal 9.3 in den angegriffenen Ausführungsformen unterbleibe, hat es entgegen der Auffassung der Beklagten nicht die (Darlegungs- und) Beweislast verkannt, sondern den Vortrag der Beklagten, eine aktive Bestimmung lasse sich Abschnitt 8.6.2 nicht entnehmen, zutreffend als nicht erhebliches Bestreiten gewertet. Selbst wenn das Landgericht die Darlegungs- und Beweislast verkannt haben sollte, wäre dies unschädlich, weil es keine Entscheidung nach der Darlegungs- und Beweislast getroffen, sondern die Verwirklichung der genannten Merkmale positiv festgestellt hat.

117 Hinzu kommt, dass die Beklagte nicht konkret geltend macht, in den angegriffenen Ausführungsformen sei in keinerlei Hinsicht die in Rede stehende Anweisung vorhanden.

118 2. Entgegen der Auffassung der Beklagten verwirklichen die angegriffenen Ausführungsformen auch die in der vom Patentgericht aufrechterhaltenen Fassung hinzugetretenen Merkmale in Merkmal 9 und 9.2.4.

119 a) Der Einwand ist nach §§ 531 Abs. 2 Nr. 3, 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO zulässig, denn er beruht auf der Einschränkung des Klagepatents in der vom Patentgericht aufrechterhaltenen Fassung.

120 b) Soweit Merkmal 9 in dieser Fassung vorsieht, dass ein anspruchsgemäßes mobiles Endgerät ausgebildet ist, das Verfahren nach Anspruch 1 auszuführen, reicht es nicht aus, dass die in Anspruch 9 vorgegebenen Vorrichtungselemente des Endgeräts die im jeweiligen Merkmal geforderten Fähigkeiten besitzen, die mit Verfahrensschritten aus Anspruch 1 korrespondieren. Sollte sich dies noch nicht aus der erteilten Fassung ergeben haben, schreibt die aufrechterhaltene Fassung mit Merkmal 9 vielmehr ausdrücklich vor, dass eine anspruchsgemäße Vorrichtung über diese Fähigkeiten hinaus so eingerichtet sein muss, das Verfahren nach Anspruch 1 insgesamt auszuführen.

121 c) Nach Merkmal 9.2.4 muss der anspruchsgemäße Prozessor aus Merkmalsgruppe 9.2 so eingerichtet sein, dass das Steuerkanalsignal nur für den Fall als Befehl zur Übertragung eines aperiodischen Kanalgüteinformationsberichtes an die Basisstation ohne Multiplexen des aperiodischen Kanalgüteinformationsberichts mit Uplink-Shared-Channel-Daten interpretiert wird, dass der Bestimmungsschritt ein positives Ergebnis bringt, demzufolge der Kanalgüteinformationsauslöser gesetzt ist und das Steuerkanalsignal den vorbestimmten Wert des MCS-Indexes und eine Anzahl von Ressourcenblöcken, die kleiner oder gleich der vorbestimmten Ressourcenblockanzahl ist, anzeigt.

122 Entgegen der Auffassung der Beklagten schließt es der Anspruch nicht aus, dass auch andere Ereignisse als Befehl zur Verwendung eines CQI-Berichts ohne Multiplexen mit Uplink-Shared-Channel-Daten (fortan: Nur-CQI-Bericht) interpretiert werden bzw. bei anderen Ereignissen ein solcher Bericht versandt wird. Ebenso wenig verbietet es der Anspruch, dass die Interpretation oder das Versenden von einer weiteren Bedingung abhängig ist.

123 (1) Merkmal 9.2.4 betrifft bereits seinem Wortlaut nach nur die Interpretation des Steuerkanalsignals und gibt insoweit lediglich eine Regelung für den Fall vor, dass alle drei im Anspruch definierten Bedingungen vorliegen. Für alle anderen Fälle – also das Verhalten, wenn die Bedingungen nicht erfüllt sind, weil keine, nur eine oder nur zwei, nicht aber alle erfüllt sind – enthält der Patentanspruch keine Regelung. Insbesondere kann dem „only“ nicht in einem Umkehrschluss das Gebot entnommen werden, in jeder anderen Konstellation die Daten zu multiplexen bzw. das Verbot, in jeder anderen Konstellation auf das Multiplexen oder gar auf die Übertragung des angeforderten aperiodischen Kanalgüteinformationsberichtes zugunsten von Uplink-Shared-Channel-Daten zu verzichten. Ein solches Ge- oder Verbot hätte besonders zum Ausdruck gebracht werden müssen, etwa durch einen Zusatz wie „otherwise, the aperiodic channel quality report has to be multiplexed with Uplink Shared Channel data“ oder „otherwise, a transmission to the base station without multiplexing the aperiodic channel quality information report with Uplink Shared Channel data is disallowed“.

124 Da Gegenstand des Anspruchs nur die Interpretation des Steuerkanalsignals ist, verbietet es der Anspruch erst Recht nicht, dass aus anderen Gründen als der Interpretation des Steuerkanalsignals ein Nur-CQI-Bericht gesendet wird bzw. ein direkter Befehl hierzu vorhanden ist. Unter einem Interpretieren des Steuerkanalsignals ist im Gesamtzusammenhang des Anspruchs eine Vorgehensweise zu verstehen, bei der die anspruchsgemäßen, im Steuerkanalsignal zu anderen Zwecken ohnehin vorhandenen Parameter unbeschadet ihrer sonstigen Funktion als Befehl zum Versenden eines Nur-CQI-Berichts aufgefasst werden, wenn sie kumulativ die merkmalsgemäßen Bedingungen erfüllen. Daher verbietet es der Anspruch zum einen nicht, dass ein Multiplexen - ggf. unabhängig von einer Interpretation des Steuerkanalsignals – aus tatsächlichen Gründen etwa wegen nicht vorhandener Nutzerdaten oder zu geringer Übertragungskapazität unterbleibt. Zum anderen schließt der Anspruch Ausgestaltungen nicht aus, in denen zusätzlich zu der Interpretation vom im Steuerkanalsignal ohnehin übermittelter Parameter ein eigenständiger Parameter für einen direkten Befehl zur Übersendung eines Nur-CQI-Berichts geschaffen wird, so dass eine Basisstation die Wahl hat, ob sie den Befehl direkt oder mittelbar wie im Anspruch vorgesehen übermittelt.

125 Umgekehrt fordert der Anspruch schon seinem Wortlaut nach nicht, dass immer dann, wenn die anspruchsgemäßen Bedingungen kumulativ erfüllt sind, das Steuerkanalsignal stets als Befehl zur Versendung eines Nur-CQI-Berichts interpretiert und ein solcher Bericht versendet wird. Da Merkmal 9.2.4 allein vorgibt, dass das Steuerkanalsignal nur im dort genannten Fall als ein Befehl zum Versenden eines Nur-CQI-Berichts interpretiert wird, lässt es nämlich zu, dass es daneben noch weitere Bedingungen geben kann, von denen eine Interpretation oder ein Versenden ebenfalls abhängen können, selbst wenn die weiteren Bedingungen ebenfalls dem Steuerkanalsignal zu entnehmen sind, solange es eine Einstellung für diese weiteren Bedingungen gibt, in denen ein positives Ergebnis bei den anspruchsgemäßen Parametern als Befehl zur Versendung eines Nur-CQI-Berichts interpretiert wird und zu einer solchen Versendung führt. Zwar muss das mobile Endgerät nach Merkmal 9.3 so eingerichtet sein, dass es im Fall eines positiven Ergebnisses im Sinne des Merkmals 9.2.4 einen Nur-CQI-Bericht versenden kann. Hieraus lässt sich aber nicht ableiten, dass das mobile Endgerät darüber hinaus so eingerichtet sein müsste, dass es in diesem Fall ausnahmslos einen Nur-CQI-Bericht versendet.

126 (2) Dieses Verständnis wird durch die Beschreibung und die Zeichnungen gestützt.

127 Das Klagepatent möchte die Möglichkeit zur Verfügung stellen, einen aperiodischen Nur-CQI-Bericht zu versenden, ohne dass die Basisstation dies mit einem gesonderten Befehl anfordern müsste, dessen Übertragung zusätzliche Übertragungskapazität auf dem Down-Link-Steuerkanal verbrauchen würde. Vielmehr sollen ohnehin bereits zu anderen Zwecken übertragene Parameter im Steuerkanalsignal als ein solcher Befehl interpretiert werden (Abs. 43 f, 56, 58). Für diese Lehre ist es unerheblich, ob die Mobilstation aus anderen Gründen einen Nur-CQI-Bericht sendet, etwa weil wegen nicht vorhandener Uplink-Shared-Channel-Daten oder zu kleiner Ressourcenblockzuweisung ein Multiplexen ohnehin nicht stattfinden kann. Die Beschreibung enthält mehrere Stellen, denen sich entnehmen lässt, dass es der Erfindung gerade darum geht, einen Nur-CQI-Bericht selbst dann zu versenden, wenn Nutzerdaten zum Multiplexen vorhanden sind, also ein Multiplexen nicht bereits aus tatsächlichen Gründen nicht möglich ist (vgl. Abs. 43, 56). Gerade in diesem Fall entfaltet die erfindungsgemäße Lehre ihre Wirkung, denn nach der Beschreibung verhielt es sich im Stand der Technik so, dass gewöhnlich (usually) Nutzerdaten und der CQI-Bericht gemultiplext wurden, falls der Datenpuffer der Mobilstation (für die Nutzerdaten) nicht leer war (Abs. 41). Da im Stand der Technik nur gewöhnlich, d.h. nicht immer, bei nicht-leerem Datenpuffer gemultiplext wurde, gab es offenbar schon vereinzelte Konstellationen, in denen dies ebenfalls nicht stattfand. Dass die Erfindung diese Konstellationen für schädlich erachtet hätte, ist nicht ersichtlich. Vielmehr geht es ihr darum, gerade in den Konstellationen, in denen bisher gemultiplext wurde, die Möglichkeit zu schaffen, ohne zusätzlichen Verbrauch an Übertragungskapazität auf dem Steuerkanal ein Absehen von einem Multiplexen zu signalisieren.

128 Für den Fall, dass die genannten Bedingungen nicht vorliegen, sieht die Beschreibung gerade nicht vor, dass dann kein Nur-CQI-Bericht versandt wird, sondern lässt dies in Abs. 59, der einzigen Stelle, an der sie sich mit dieser Frage befasst, ausdrücklich offen, indem sie ausführt, dass dann der CQI-Trigger (die Anforderung des aperiodischen Kanalgüteberichts durch die Basisstation) in seiner normalen Bedeutung verstanden werden soll; das könne – nicht müsse – ein Multiplexen der CQI-Daten mit Nutzerdaten einschließen: „[...] the terminal will interpret the CQI trigger as well as the transport format parameter in their usual meaning. Those skilled in the art will recognise that this usual meaning may be a multiplexing of CQI with user data in an uplink transmission” (vgl. Abs. 59).

129 Die Beschreibungsstelle aus Abs. 64 führt zu keiner anderen Beurteilung. Zwar heißt es dort “only the reception of a control channel signal signalling a predetermined RV value, preferentially the RV value 1, together with a CQI trigger signal and a predetermined MCS index (transport format parameter value), will be interpreted by the terminal as meaning that a CQI-only report shall be transmitted to the base station”. Abgesehen davon, dass die Stelle nicht die anspruchsgemäße Parameterkombination betrifft, wohnt aber auch dieser “nur dann, wenn”-Bedingung (“shall only”) vor dem oben dargestellten Hintergrund kein Ausschließlichkeitsanspruch und dementsprechend kein Verbot (“must not”) des Multiplexens oder gar ein Verbot der Übermittlung des aperiodischen Kanalgüteberichts in allen anderen Fällen inne. Vielmehr ist auch diese Stelle im Licht des Patentanspruchs und der Aufgabenstellung in Abs. 43 (nur) dahingehend zu verstehen, dass die vom Patent beschriebene zwingende Verknüpfung zwischen dem Kontrollsignal und dem in der Patentschrift definierten „CQI-only“-Modus durch die Interpretation des Steuerkanalsignals als Befehl nur dann eingreifen soll, wenn die beschriebenen Bedingungen vorliegen.

130 Für die erfindungsgemäße Lehre ist ferner ohne Bedeutung, ob das mobile Endgerät sie nur in einem bestimmten Modus, etwa wenn eine weitere Bedingung erfüllt ist, nutzen kann. Auch in diesem Fall wird die beanspruchte Erfindung, nämlich in einem Betriebszustand bzw. bei Erfüllung der weiteren Bedingung, benutzt. Der Beschreibung lässt sich nichts dafür entnehmen, dass solche Anwendungsbereiche ausgeschlossen sein sollten. Vielmehr heißt es in Abs. 66 sogar ausdrücklich, dass die Verwendung zusätzlicher Parameter nicht ausgeschlossen sein soll („The basic idea of the invention is further extensible by using other conditional parameter values additionally to the transport format (e.g. MCS index) and CQI trigger. This enables even higher efficiency of resource utilization”).

131 Für die Anwendung der technischen Lehre, die lediglich eine Möglichkeit bereitstellt, einen Nur-CQI-Bericht ressourcenschonend, d.h. ohne Übersendung eines gesonderten Parameters für einen solchen Befehl, auszulösen, ist es erst Recht unschädlich, wenn neben dieser ressourcenschonenden Möglichkeit eine nicht ressourcenschonende Möglichkeit zur Verfügung gestellt wird.

132 Zutreffend ist lediglich, dass es aus dem Patentanspruch herausführen würde, wenn der durch den CQI-Request-Trigger angeforderte aperiodische Kanalgüteinformationsbericht immer ohne Multiplexen übermittelt würde, unabhängig davon, welche Werte für den MCS-Index und die Ressourcenblockanzahl gesetzt sind. Dann würde es an der Abgrenzung zwischen dem im Patent besonders definierten und dem sonstigen Verhalten fehlen, die der Patentanspruch mit „only“ definiert und voraussetzt.

133 Die vorgenannten Beschreibungsstellen haben auch für die vom Patentgericht nur eingeschränkt aufrechterhaltene Fassung des Klagepatents weiterhin Bedeutung. Wie ausgeführt, lässt sich der aufrechterhaltenen Fassung des Patentanspruchs nicht entnehmen, dass die beschriebenen Konstellationen nicht mehr vom Anspruch erfasst sein sollen.

134 (3) Für den Verfahrensanspruch 1 in der aufrechterhaltenen Fassung gilt nichts Anderes. Selbst wenn doch, würde dies am Ergebnis nichts ändern, denn Anspruch 9 verlangt nur, dass ein anspruchsgemäßes Endgerät das Verfahren nach Anspruch 1 ausführen kann, setzt aber nicht voraus, dass es ausschließlich das Verfahren nach Anspruch 1 durchführt.

135 (4) Es kann dahinstehen, ob die Entscheidungsgründe der patentgerichtlichen Nichtigkeitsentscheidung (abgesehen davon, dass sich aus ihnen eine sachverständige Einschätzung zur Beurteilung technischer Sachverhalte ergeben kann) zur Auslegung der aufrechterhaltenen Fassung des Klagepatents heranzuziehen sind, was von zweifelhaft sein könnte, weil die Entscheidung nicht rechtskräftig ist. Denn auch nach diesen Entscheidungsgründen schließt der aufrechterhaltene Anspruch es nicht aus, dass es Ereignisse gibt, in denen ein Nur-CQI-Bericht gesendet wird, obwohl die anspruchsgemäßen Bedingungen nicht kumulativ vorliegen.

136 So heißt es auf S. 33-35 des patentgerichtlichen Urteils (Anlage [...]-A 43): „Wie bereits ausgeführt, wird nicht beansprucht, dass nur in dem Fall, dass alle drei Bedingungen erfüllt sind, ein Kanalgüteinformationsbericht ohne Multiplexen mit Uplink-Shared-Channel-Daten übertragen wird, sondern Anspruch 1 stellt auf die Interpretation des übertragenen Befehls ab, so dass eine Übertragung ohne Multiplexieren auch in anderen Fällen erfolgen kann, sofern ein anderer Befehl dies unter bestimmten Umständen zulässt. ([...]) Es kommt demnach nicht darauf an, dass es unter keinen anderen Bedingungen zu einer nicht gemultiplexten Übertragung des Kanalgüteinformationsberichts kommt, sondern, dass der Modus, bei dem immer eine nicht gemultiplexte Übertragung des Kanalgüteinformationsberichts erfolgt, nur dann eingenommen wird, wenn alle drei Bedingungen erfüllt sind ([...]) Die aufgeführten Stellen zeigen, dass es um die Interpretation eines Befehls in einer bestimmten Weise und nicht um den Ausschluss der nicht gemultiplexten Übertragung eines Kanalgüteinformationsberichts für alle anderen Fälle geht.“ (vgl. auch S. 25, 27 des Urteils).

137 d) Von den so verstandenen neu hinzugetretenen Merkmalen machen die angegriffenen Ausführungsformen ebenfalls Gebrauch.

138 Wie ausgeführt, ist Abschnitt 8.6.2 des Standarddokuments TS 136.213 (Anlage [...]-A 24) dahin zu verstehen, dass das Vorliegen der in Absatz 2 genannten, von der Mobilstation geprüften Bedingungen als Befehl an die Mobilstation interpretiert wird, einen Nur-CQI-Bericht zu versenden. Dass dies weiter voraussetzt, dass der PUSCH reporting mode aktiv ist, was nach dem unwidersprochen gebliebenen und im Übrigen durch Abschnitte 8.6.2 und 7.2.1 des genannten Standarddokuments belegten Vortrag der Beklagten wiederum voraussetzt, dass die Anzahl der zugewiesenen Downlink-Ressourcenblöcke kleiner oder gleich sieben ist

steht der Anspruchsverwirklichung wie dargelegt nicht entgegen. Denn die Beklagte macht nicht geltend, dass der PUSCH reporting mode stets inaktiv wäre.

139 Durch das Verhalten der Mobilstation in anderen als der im Patentanspruch definierten Konstellation wird die Anspruchsverwirklichung grundsätzlich ebenfalls nicht in Frage gestellt, da sich der Patentanspruch dazu – wie ausgeführt – nicht verhält. Das gilt insbesondere für die Frage, ob ein CQI-Bericht in diesen Fällen überhaupt übermittelt wird und ob er dabei – mit welchen Daten auch immer – gemultiplext wird oder nicht. Die von den Beklagten vorgetragenen Testergebnisse beziehen sich ausnahmslos auf Konstellationen, in denen die vom Patentanspruch definierten Bedingungen nicht vorlagen, und widerlegen die Patentverletzung daher nicht direkt. In den Testszenarien 1 bis 3 war der Datenpuffer leer, so dass ein Multiplexen logisch ausgeschlossen war. Dass diese Konstellation von vornherein nicht im Regelungsfeld des Patentanspruchs liegt, wurde oben dargestellt. Im Testszenario 4 wurde der Kanalgüteinformationsbericht ohne Multiplexen mit Nutzerdaten übermittelt, obwohl solche im Speicher vorhanden waren, und obwohl der MCS-Index auf 0 gesetzt war und somit nicht dem vorgeschriebenen Wert entsprach. Das ist – wie die Klägerin unwidersprochen vorgetragen hat – darauf zurückzuführen, dass nur ein Ressourcenblock und damit keine hinreichende Übertragungskapazität für die gleichzeitige Übermittlung des aperiodischen Kanalgüteinformationsberichts und Uplink-Shared-Channel-Daten zur Verfügung gestellt wurde, so dass das Multiplexen – nicht anders als in den Testszenarien 1 bis 3 – von vornherein logisch ausgeschlossen war. Auf welche konkrete technische Vorgabe das Verhalten in Testszenario 4 zurückgeht, bedarf indes keiner abschließenden Klärung. Denn jedenfalls ist mit Testszenario 4 nur eine einzige Ausnahmekonstellation nachgewiesen, in der es nicht zum Multiplexen des Kanalgüteinformationsberichts kommt, obwohl Nutzerdaten im Speicher vorhanden sind. Dass es – ausnahmsweise – ein solches Verhalten geben kann, ist aber in der Patentschrift offenbart und führt somit nicht aus dem Patentanspruch hinaus.

140 Zu verneinen wäre die Verletzung erst dann, wenn der Kanalgüteinformationsbericht nicht nur in bestimmten Ausnahmekonstellationen, sondern generell nicht gemultiplext mit Nutzerdaten übermittelt würde, auch wenn die im Patent beschriebenen Bedingungen nicht vorliegen. Das behauptet die Beklagte indes in dieser Allgemeinheit nicht und ist auch sonst nicht ersichtlich. Insbesondere lässt sich dies nach dem Vorstehenden nicht den gewählten Testszenarien entnehmen.

C.

141 Mit zutreffenden und von der Berufung nicht beanstandeten Erwägungen hat das Landgericht zu Recht die Aktivlegitimation der Klägerin für die geltend gemachten Ansprüche bejaht.

D.

142 Aus der Verletzung des Klagepatents folgen die vom Landgericht zugesprochenen Klageansprüche. Wie das Landgericht zutreffend entschieden, hat der erhobene Kartellrechtseinwand auf Durchsetzbarkeit oder Umfang der Ansprüche auf Auskunft/Rechnungslegung keine Auswirkungen, jedenfalls wenn wie im Streitfall die Höhe der FRAND-Lizenzgebühr in ihren Einzelheiten hochstreitig ist und daher ein Bedürfnis der Klägerin an den geforderten Angaben insbesondere zum Gewinn und den Gestehungskosten besteht (vgl. Senat, GRUR-RR 2020, 166 Rn. 132 ff.). Dies gilt umso mehr, als die Beklagte besondere Umstände für sich in Anspruch nimmt, die dazu führen sollen, dass die allgemein geforderten Lizenzgebühren speziell für den Zuschnitt ihres Geschäfts zu hoch seien.

143 Daneben umfasst der Auskunfts-/Rechnungslegungsanspruch auch Angaben zur betriebenen Werbung, denn anhand dieser Angaben können etwa Angaben zu Umsätzen plausibilisiert werden (vgl. BGH, GRUR 2019, 496 Rn. 27 ff. – Spannungsversorgungsvorrichtung). Die Angaben zu Angeboten dienen ebenfalls dazu, dem Berechtigten zu ermöglichen, Angaben zu Geschäftsumsätzen zu überprüfen.

144 Den zugesprochenen Ansprüchen steht weder der geltend gemachte Arglisteinwand wegen Patenthinterhalts noch das „Covenant to be sued last“ entgegen, welches die Klägerin u.a. mit den Chipherstellern [...] („[...]“) und [...] („[...]‘) vereinbart hat.

145 1. Das Landgericht ist mit zutreffenden Erwägungen zu dem Ergebnis gelangt, dass den geltend gemachten Ansprüchen ein Arglisteneinwand unter dem Gesichtspunkt des Patenthinterhalts nicht erfolgreich entgegenhalten werden kann. Die Berufung der Beklagten wendet sich hiergegen ohne Erfolg.

146 Entgegen der Auffassung der Beklagten genügt es für die Annahme eines vorsätzlich betrügerischen Handelns durch die Rechtsvorgängerin der Klägerin nicht, dass diese sich ihrer Verpflichtungen zur Offenlegung von Schutzrechtspositionen im Standardisierungsverfahren gegenüber ETSI bewusst gewesen sein mag. Selbst wenn es zuträfe, dass die Rechtsvorgängerin auch in anderen Fällen eine Schutzrechtsposition nicht bzw. verspätet angezeigt hätte, reichen die von der Beklagten angeführten Einzelfälle nicht, um auf ein vorsätzlich planvolles gleichsam betrügerisches Vorgehen zu schließen, das darauf abzielte, die Aufnahme einer anderen Lösung in den Standard vereiteln. Dies gilt selbst dann, wenn der Vorschlag zur Aufnahme der geschützten Lehre von der Patentinhaberin oder deren Umfeld und vom selben Tag wie die Schutzrechtsanmeldung bzw. der Priorität stammt.

147 Mit Recht hat das Landgericht ferner zugrunde gelegt, dass derjenige, der sich auf einen Patenthinterhalt beruft, zumindest die konkrete Möglichkeit, dass eine andere Ausweichtechnologie in Betracht kam, darzulegen hat. Eine solche Darlegung ist losgelöst vom konkreten Standardisierungsverfahren möglich und zumutbar und erfordert insbesondere keine umfassenden Kenntnisse aus dem Standardisierungsverfahren. Jedenfalls könnte nur dann von einer Unzumutbarkeit wegen fehlenden Kenntnissen ausgegangen werden, wenn bezogen auf den Streitfall konkret dargelegt wird, weshalb dort eine Unzumutbarkeit besteht. Dies hat die Beklagte nicht getan. Abstrakte Ausführungen genügen hierfür nicht.

148 Wie das Landgericht zutreffend entschieden hat, ist der von der Beklagten favorisierte Ansatz, dass nur derjenige Schutzrechtsinhaber seine Ansprüche aus dem Schutzrecht behält, der sich regelkonform verhält, abzulehnen. Für eine solche Suspendierung der Wirkungen eines Patents gibt es keine rechtliche Grundlage. Sie stünde zudem in keinem angemessenen Verhältnis zu einem einfachen Regelverstoß.

149 Gegen die Annahme, eine gegen die ETSI-Verpflichtungen verstoßende verspätete Offenlegung eines Schutzrechts führe dazu, dass das Schutzrecht nicht mehr durchgesetzt werden könne, spricht auch der Sinn und Zweck der Offenlegungsverpflichtung, die gewährleisten soll, dass der Inhaber die für die kartellrechtliche Unbedenklichkeit erforderliche FRAND-Erklärung abgibt. Ziel der Standardisierung ist es dabei, die beste Lösung für ein Problem zu finden, unabhängig davon, ob die beste Lösung geschützt oder gemeinfrei ist. Es geht mithin nicht darum, eine gemeinfreie Lösung zu finden. Daher kann ein Verstoß gegen die Offenlegungsverpflichtung nicht dazu führen, dass das betroffene Schutzrecht seine Wirkungen verliert.

150 2. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Klägerin nicht infolge der „Covenants to be sued last“, die sie mit den Chip-Herstellern [...] und [...] vereinbart hat, an der Geltendmachung der Ansprüche aus dem Klagepatent gehindert.

151 a) Allerdings ist der neue Einwand nach §§ 531 Abs. 2 Nr. 3, 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO zulässig. Dem Schreiben der Klägerin vom [t + 1614 Tage] lässt sich entnehmen, dass sie die genannten Vereinbarungen kürzlich abgeschlossen habe. Soweit sie bereits während des erstinstanzlichen Verfahrens abgeschlossen worden sein sollten, ist jedenfalls nichts dafür ersichtlich, weshalb die Beklagte hiervon Kenntnis erlangen hätte können.

152 b) Anders als die Beklagte meint, führen „Covenants to be sued last“ aber nicht zu einer Erschöpfung des Patentrechts.

153 aa) Ob das Klagepatent, das das nach den Gegenständen seiner Ansprüche nicht auf Halbleiter gerichtet ist, von diesen Vereinbarungen erfasst ist, bedarf im Streitfall keiner näheren Betrachtung.

154 bb) Die Beklagte räumt selbst ein, dass ein „Covenant to be sued last“ eine neuere Erscheinung ist, die im US-Recht noch keine (gerichtliche) Bewertung erfahren hat. Sie meint aber, dass eine solche Vereinbarung als Umgehung der Erschöpfung keine anderen Wirkungen haben könne als ein „Covenant not to sue“. Entgegen der Auffassung der Beklagten führt ein „Covenant not to sue“ nicht zur Erschöpfung eines hiervon umfassten deutschen Patentrechts. Eine solche Vereinbarung hat insoweit weder die Wirkung einer Lizenz noch einer sonstigen Zustimmung zum Inverkehrbringen patentgeschützter Erzeugnis.

155 Die Wirkungen eines Schutzrechts beurteilen sich gemäß dem Territorialprinzip nach dem Statut seines Schutzlands. Zu diesen Wirkungen gehört auch die Frage, welche Wirkungen eine nach ausländischen Recht getroffene Vereinbarung auf die Rechte aus dem Schutzrecht hat, insbesondere welche Anforderungen an eine solche Vereinbarung zu stellen sind, damit sie eine Suspendierung der Rechte aus dem Schutzrecht bewirkt.

156 Einer bloßen Vereinbarung, den Vertragspartner nicht wegen Patentverletzung in Anspruch zu nehmen, mag nach anderen Rechtsordnungen die Bedeutung einer Freilizenz zukommen. Im Hinblick auf die Wirkungen eines deutschen Rechts unterliegenden Schutzrechts genügt eine solche Vereinbarung indes für die Annahme einer Lizenz regelmäßig nicht. Ebenso kann ihr regelmäßig nicht die (materiell-rechtliche) Zustimmung zum Inverkehrbringen von Erzeugnissen entnommen werden. Vielmehr geht ihre Wirkung mit Blick auf ein deutschem Recht unterliegenden Schutzrecht grundsätzlich nicht über ein (prozessuales) Stillhalteabkommen hinaus.

157 Die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat nichts vorgebracht, was zu einer anderen Beurteilung führen würde. Es kann durchaus ein Interesse des Chipherstellers daran bestehen, die Chipsätze ungestört von gegen ihn gerichteten Klage herstellen und vertreiben zu können, ohne den Abnehmern die Möglichkeit zu verschaffen, ihrerseits Mobiltelefone mit diesen Chipsätzen patentfrei herstellen und vertreiben zu können.

158 cc) Erst Recht führt ein bloßes „Covenant to be sued last“ nicht zu einer Erschöpfung der Rechte aus einem deutschen Schutzrecht. Eine solche Vereinbarung schließt schon eine Klagemöglichkeit nicht aus, sondern schiebt sie nur auf.

159 Anders als die Beklagte meint, führt der Umstand, dass die Klägerin mit drei Chipherstellern eine solche Vereinbarung geschlossen hat, nicht dazu, dass keiner von ihnen jemals „als letzter“ in Anspruch genommen werden könnte. Die Vereinbarungen beziehen sich nämlich nicht auf eine Inanspruchnahme aus dem Patent, sondern auf eine Inanspruchnahme mit Blick auf eine jeweils bestimmte Ausführungsform. Nur insoweit verpflichtet die Vereinbarung dazu, den Chiphersteller dieser Ausführungsform als letzten, d.h. nach allen Dritten, die wegen Verletzungshandlungen mit Blick auf diese Ausführungsform angegangen werden können, in Anspruch zu nehmen. Die Vereinbarung gebietet es hingegen nicht, ihn erst in Anspruch zu nehmen, wenn andere Chiphersteller wegen ihrer (anderen) Chipsätze bereits in Anspruch genommen worden sind.

160 Die 10-jährige Stillhaltefrist nach Ablauf des letzten Patents führt ebenfalls nicht zu einem Ausschluss der Inanspruchnahme. Vielmehr beendet sie nur den Zeitraum, in dem Dritte vorrangig in Anspruch zu nehmen sind. Eine Stillhaltefrist genügt nach deutschem Recht, das nach dem Vorstehenden für die Beurteilung ihrer Auswirkungen auf ein ihm unterliegendes Schutzrecht maßgeblich ist, regelmäßig nicht, um eine Erschöpfung der Rechte aus dem Patent anzunehmen. Besondere Umstände, die im Streitfall eine andere Beurteilung rechtfertigten, hat die Beklagte nicht dargelegt und sind auch sonst nicht ersichtlich.

E.

161 Entgegen der Auffassung der Beklagten steht der Durchsetzbarkeit der Ansprüche auf Unterlassung, Vernichtung und Rückruf/Entfernung aus den Vertriebswegen das unionsrechtliche Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung nach Art. 102 AEUV als dilatorische Einwendung, die das Landgericht auf der Grundlage des vorinstanzlich erreichten Sach- und Streitstands zu Recht hat durchgreifen lassen, nunmehr nicht mehr entgegen.

I.

162 Der Senat hat seine Auffassung zu den maßgeblichen Verhandlungsobliegenheiten des SEP-Inhabers einerseits und des Lizenzsuchers andererseits bereits in seiner Entscheidung vom 30.10.2019 (GRUR-RR 2020, 166 - Datenpaketverarbeitung) dargelegt. Dabei hat er insbesondere entschieden, dass beide Parteien ihre Obliegenheiten grundsätzlich noch im anhängigen Rechtsstreit nachholen können (aaO Rn. 116 ff.). Auf diese Ausführungen wird zunächst verwiesen. Ergänzend hierzu geht der Senat von den folgenden Grundsätzen aus:

163 1. Die erstmalige Erfüllung von Verhandlungsobliegenheiten nach dem Schluss der ersten Instanz, insbesondere das Unterbreiten von Angeboten für eine Lizenzvereinbarung, ist im Berufungsverfahren nicht aus prozessualen Gründen unbeachtlich.

164 Ihrer Berücksichtigung stehen weder § 531 Abs. 2 ZPO noch sonstige Präklusionsvorschriften des Prozessrechts entgegen. Zwar handelt es sich bei einem nach dem Schluss der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung, nicht von einem Schriftsatznachlass gedeckten neuen Lizenzangebot um ein neues Angriffs- bzw. Verteidigungsmittel i.S.d. § 531 Abs. 2 ZPO. Werden materielle Voraussetzungen für einen Anspruch erst nach dem Schluss der ersten Instanz geschaffen, können die Tatsachen dazu jedoch auch in zweiter Instanz eingebracht werden, denn die Präklusionsvorschriften sollen zu alsbaldigem Vortrag, nicht aber zur raschen Realisierung materiell-rechtlicher Voraussetzungen anhalten (vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 33. Aufl., § 531 Rn. 30 mwN). Unabhängig davon, ob man den FRAND-Einwand als prozessualen Einwand oder als materiell-rechtliche, die materiell-rechtliche Durchsetzbarkeit der Ansprüche betreffende Einwendung auffasst, gelten für ihn diese Erwägungen gleichermaßen, denn die prozessualen Präklusionsvorschriften haben nicht den Zweck, die Parteien zur zügigen Erfüllung ihrer Verhandlungsobliegenheiten anzuhalten (im Ergebnis a.A. Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 12. Auf., Kap E Rn. 409). Die Auswirkungen von Verstößen richten sich vielmehr allein nach Kartellrecht. Dabei kommt es nicht darauf an, ob es sich um eine Verhandlungsobliegenheit zur Abwehr oder zum Erhalt der Durchsetzbarkeit der betroffenen Klageansprüche handelt. Durch eine prozessuale Präklusion würde überdies der Fortgang der Verhandlungen verzögert, was dem Anliegen des EuGH widerspräche. Dem schützenswerten Interesse des Lizenzsuchers an einer druckfreien Verhandlungssituation wird durch die Obliegenheiten des Patentinhabers hinreichend Rechnung getragen, eine solche Verhandlungssituation durch Schaffung einer entsprechenden Prozesslage herbeizuführen, indem er etwa einen Antrag auf Ruhen oder Aussetzung des Verfahrens stellt (vgl. Senat, GRUR 2020, 166 Rn. 114 - Datenpaketverarbeitung).

165 2. Ein zögerliches Verhalten des Patentinhabers macht die letztendliche Erfüllung seiner Obliegenheiten materiell-rechtlich ebenfalls nicht unbeachtlich. Eine zögerliche Erfüllung rechtfertigt es regelmäßig nicht, dass der Lizenzsucher seinerseits seine Obliegenheiten nicht oder nur zögerlich erfüllt, die sich für ihn aus der (wenn auch zögerlichen) Erfüllung der Obliegenheiten durch den Patentinhaber ergeben.

166 Sinn und Zweck der Verhandlungsobliegenheiten ist es, die Parteien zu Verhandlungen anzuhalten. Für das Erfordernis des Lizenzsuchers, auf die Erfüllung von Verhandlungsobliegenheiten durch den Patentinhaber angemessen zu reagieren, kommt es daher grundsätzlich nicht darauf an, ob der Patentinhaber seine Obliegenheiten nur zögerlich oder sogar nur deshalb schrittweise erfüllt hat, weil er in parallelen Verletzungsverfahren keinen Erfolg hatte. Um die gewünschte Verhandlung der Parteien über den Abschluss einer Lizenzvereinbarung in Gang zu bringen, genügt es vielmehr, dass der Patentinhaber seine Obliegenheiten überhaupt erfüllt. Ihre zeitlich späte Erfüllung wirkt sich für den Patentinhaber nur insoweit negativ aus, als dass er bis dahin und bis zum Ablauf einer dem Lizenzsucher zuzugestehenden angemessenen Reaktionsfrist seine Ansprüche auf Unterlassung, Vernichtung und Rückruf/Entfernung nicht durchsetzen kann. Sie führt jedoch nicht dazu, dass der Lizenzsucher hierauf nicht reagieren müsste und der Patentinhaber daher die genannten Ansprüche dauernd verlöre. Freilich trägt der zögerliche Patentinhaber das Risiko, dass aufgrund der späten Erfüllung seiner Obliegenheiten der Lizenznehmer seinerseits wegen der Kürze der zur Verfügung stehenden Zeit nicht mehr gehalten ist, hierauf bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung zu reagieren, und dass die genannten Ansprüche aus diesem Grund derzeit nicht durchsetzbar sind.

167 Umgekehrt führt hingegen eine zeitliche Verzögerung auf Seiten des Lizenzsuchers, die auf eine Verzögerungstaktik schließen lässt, dazu, dass der Patentinhaber, wenn er seine Obliegenheiten erfüllt hat, die genannte Ansprüche durchsetzen kann, ohne sich dem Vorwurf kartellrechtswidrigen Verhaltens auszusetzen, selbst wenn er selbst zuvor seine Obliegenheiten nur zögerlich erfüllt hat. Durch diese Unterscheidung wird der Lizenzsucher nicht benachteiligt, denn gegen eine Verzögerung durch den Patentinhaber ist er durch die Suspendierung der genannten Ansprüche für den Zeitraum der Verzögerung und die Zeitspanne, die er für eine angemessene Reaktion benötigt, hinreichend geschützt, während dem Patentinhaber, der keinen Anspruch auf Abschluss eines Lizenzvertrag hat, keine andere Möglichkeit bleibt, als einem Lizenzsucher, der den Abschluss der Lizenzverhandlungen mit Blick auf die begrenzte Laufzeit der Schutzrechte mit einer Verzögerungstaktik hinausschiebt, durch die Geltendmachung der genannten Ansprüche die Benutzung des Klagepatents verbieten zu lassen.

168 3. Für die je nach Verhalten des SEP-Inhabers zu fordernde Lizenzbereitschaftserklärung des Lizenzsuchers genügt die Bekundung einer allgemeinen Lizenzwilligkeit nicht. Wie der Bundesgerichtshof nach Verkündung der angeführten Entscheidung des Senats hervorgehoben hat (vgl. BGH, GRUR 2020, 961 Rn. 83, 95 – FRAND-Einwand), muss sich der Lizenzsucher klar und eindeutig bereit erklären, einen Lizenzvertrag zu FRAND-Bedingungen abzuschließen, wie auch immer FRAND-Bedingungen tatsächlich aussehen mögen. Diese Erklärung muss ernsthaft und vorbehaltlos sein. Eine fehlende Ernsthaftigkeit kann sich aus der Gesamtwürdigung der Umstände, insbesondere dem Verhalten des Lizenzsuchers ergeben. Bloße Lippenbekenntnisse genügen nicht.

169 Bei der vom Verletzer zu fordernden Lizenzwilligkeit handelt es sich nicht um eine statische Haltung, die nach ihrer Verneinung oder Bejahung für einen bestimmten Zeitpunkt fortan unveränderlich fortbestünde. Vielmehr muss sich der Lizenzsucher stets lizenzwillig erweisen und zielgerichtet an den Lizenzvertragsverhandlungen mitwirken (BGH, GRUR 2020, 166 Rn. 83). Andernfalls wären die hierauf aufbauenden Verhandlungen Makulatur. Da ein Verletzer ein Interesse daran haben kann, den Abschluss eines Lizenzvertrags ggf. bis zum Ablauf des Klagepatents hinauszuzögern, muss ausgeschlossen werden, dass seine Verhandlungsführung der Verzögerung dient, sondern es muss sichergestellt sein, dass sie dem zielgerichteten Abschluss eines Lizenzvertrags dient. Besondere Bedeutung kommt im diesem Zusammenhang der Frage zu, wie sich ein redlicher lizenzwilliger Lizenzsucher verhalten würde, der nach dem Abschluss eines Lizenzvertrags und nicht nach prozessualen Behelfen gegen die Klage des Patentinhabers strebt.

170 4. Der Senat folgt der – soweit ersichtlich – deutlich überwiegenden Auffassung, dass FRAND-Konformität grundsätzlich für eine gewisse Bandbreite von Lizenzbedingungen und nicht nur für ein einziges punktuelles Ergebnis besteht, FRAND also einen „Korridor“ (von Lizenzhöhe und Lizenzbedingungen) betrifft, der – insbesondere mit den unbestimmten Konzepten von Fairness und Angemessenheit – Spielräume belässt, die nicht unter einem starren Ansatz zu prüfen sind. Insbesondere wird der FRAND-Inhalt in der Regel unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls im Rahmen von bilateralen Verhandlungen zwischen Patentinhabern und Patentnutzern konkretisiert, die nach dem Grundsatz des guten Willens durchgeführt werden, zumal die in gutem Glauben verhandelnden Parteien einer SEP-Lizenzvereinbarung am ehesten in der Lage sind, die für ihre jeweilige Situation geeignetsten FRAND-Bedingungen zu bestimmen (vgl. Senat, GRUR 2020, 166 Rn. 106 mwN - Datenpaketverarbeitung).

171 5. Zur Erfüllung seiner Obliegenheit, dem lizenzwilligen angeblichen Verletzer ein Lizenzangebot zu unterbreiten, das FRAND-Bedingungen entspricht, genügt es in der Regel, dass der Patentinhaber ein Angebot unterbreitet, das im Allgemeinen FRAND-Anforderungen genügt, also für den durchschnittlichen Lizenznehmer nicht unangemessen bzw. ausbeuterisch (Fair &Reasonable) und nicht diskriminierend ist. Seinen hierauf bezogenen Erläuterungsobliegenheiten entspricht der Patentinhaber, wenn er dieses Angebot in einer Art und Weise erläutert, die den konkreten Lizenzsucher dazu in die Lage versetzt, nachzuvollziehen, auf welchen nachvollziehbaren Erwägungen die Höhe der Lizenzgebühr und die weiteren Bedingungen beruhen und weshalb der SEP-Inhaber die Lizenzgebühr und die weiteren Bedingungen als nicht ausbeuterisch und nicht diskriminierend erachtet.

172 Die Obliegenheit eines SEP-Inhabers, der sich gegenüber der Standardisierungsorganisation zur Erteilung von Lizenzen zu FRAND-Bedingungen verpflichtet hat, ein Lizenzangebot zu unterbreiten, das FRAND-Bedingungen entspricht, folgt daraus, dass von ihm ein solches Angebot erwartet werden kann, weil er regelmäßig in der besseren Lage als der Lizenzsucher ist zu beurteilen und darzulegen, was FRAND-Bedingungen entspricht. Ein solches Angebot erachtet der EuGH gerade dann für erforderlich, wenn weder ein Standardlizenzvertrag noch mit anderen Wettbewerbern bereits geschlossene Lizenzverträge veröffentlicht sind (vgl. EuGH, GRUR 2015, 764 Rn. 64 – Huawei Technologies / ZTE). Dementsprechend muss es genügen, wenn der Patentinhaber einen solchen Standardlizenzvertrag zwar nicht veröffentlicht, ihn einem Lizenzsucher aber anbietet und ihm gegenüber im oben dargestellten Sinn erläutert. Damit ist dem Anliegen genüge getan, dem Lizenzsucher die Überprüfung zu ermöglichen, ob das Lizenzangebot im Allgemeinen FRAND-Bedingungen genügt und ob in seinem Fall eine andere Gestaltung geboten ist, weil etwaige bei ihm zu beachtende Besonderheiten dazu führen, dass sich ein im Allgemeinen nicht zu beanstandendes Lizenzangebot in seinem Fall als ausbeuterisch oder diskriminierend auswirkt. Hierdurch wird der einzelne Lizenzsucher in die Lage versetzt, auf informierter Grundlage ein eigenes Gegenangebot zu unterbreiten, das auf seiner Seite bestehenden, beachtlichen Besonderheiten Rechnung trägt. Eines weiteren Schutzes des Lizenzsuchers bedarf es nicht. Insbesondere kann der Lizenzsucher aufgrund der FRAND-Verpflichtungserklärung des Patentinhabers nicht erwarten, dass der Patentinhaber sein Lizenzangebot, das die Verhandlungen erst in Gang bringen und den Lizenzsucher zu einer Verhandlung auf hinreichender Informationsgrundlage befähigen soll, individuell an bei jedem Lizenzsucher im Einzelfall bestehende Besonderheiten anpasst, obwohl der Lizenzsucher aufgrund der erhaltenen Informationen unschwer selbst in der Lage ist, erforderliche Änderungen in Form eines Gegenangebots vorzuschlagen, wenn er der Auffassung ist, dass die angebotene Lizenzvereinbarung seiner besonderen Situation nicht angemessen ist.

173 6. Die Obliegenheit des Lizenzsuchers, falls er das Angebot des Patentinhabers nicht annimmt, diesem ein Gegenangebot zu unterbreiten, das FRAND-Bedingungen genügt, besteht jedenfalls schon dann, wenn das Lizenzangebot des Patentinhabers nicht klar und eindeutig FRAND-widrig ist und der Patentinhaber den Lizenzsucher durch die Erläuterung seines Angebots und der von ihm behaupteten FRAND-Gemäßheit der Bedingungen in die Lage versetzt hat, seinerseits ein Gegenangebot zu FRAND-Bedingungen zu unterbreiten.

174 Der Senat (NZKart 2016, 334 [juris Rn. 36]; Beschluss vom 08.09.2016 - 6 U 58/16, juris Rn. 53, 57) hat diese Frage im Rahmen von Beschlüssen nach §§ 707, 719 ZPO bisher offengelassen. Er ist dabei allerdings davon ausgegangen, dass sich das Verletzungsgericht, sollte es hierauf ankommen, bei der Beurteilung der Frage, ob ein Angebot des Patentinhabers FRAND-Bedingungen entspricht, nicht auf eine summarische Prüfung (im Sinn einer negativen Evidenzkontrolle) beschränken darf (NZKart 2016, 334 [juris Rn. 30 ff]; Beschluss vom 08.09.2016 - 6 U 58/16, juris Rn. 49 ff). Das Oberlandesgericht Düsseldorf, das eine solche Evidenzkontrolle ebenfalls ablehnt, hat darüber hinaus entschieden, dass nur ein FRAND-gemäßes Angebot des Patentinhabers die sich an das Angebot anschließenden weiteren Obliegenheiten des Lizenzsuchers auslöst (OLG Düsseldorf, NZKart 2016, 139 [juris Rn. 21 ff] mwN; Beschluss vom 17.11.2016 - I-15 U 66/15, juris Rn. 13 ff.).

175 Nach Auffassung des Senats sind die vom Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) entwickelten Verhandlungsobliegenheiten der Parteien (vgl. EuGH, GRUR 2015, 764 -Huawei Technologies / ZTE) kein Selbstzweck, sondern sollen die Parteien dazu anhalten, im Verhandlungswege eine Einigung über die Bedingungen der Lizenzierung zu erzielen. Es liegt in der Natur der Sache, dass die Vorstellungen der Parteien darüber, was FRAND-Bedingungen sind, häufig divergieren. Es würde die Verhandlungen zum Erliegen bringen, wenn der Lizenzsucher nur deshalb nicht auf ein Lizenzangebot des Patentinhabers reagieren müsste, weil es den FRAND-Bedingungen nicht entspricht, obwohl der Patentinhaber den Lizenzsucher durch hinreichende Informationen dazu in den Stand gesetzt hat, seinerseits ein FRAND-Angebot zu unterbreiten. In diesem Fall ist das Informationsdefizit auf Seiten des Lizenzsuchers ausgeglichen, das es rechtfertigt, dem SEP-Inhaber die Obliegenheit aufzuerlegen, das erste Angebot zu FRAND-Bedingungen zu unterbreiten und zu erläutern. Allenfalls dann, wenn das Angebot des Patentinhabers klar und eindeutig von FRAND-Bedingungen abweicht, kann der Lizenzsucher hieraus schließen, dass ein weiteres Bemühen um eine FRAND-Lizenz nicht erfolgsversprechend ist, sondern der Patentinhaber kraft seiner marktbeherrschenden Stellung entgegen seiner FRAND-Verpflichtungserklärung nicht FRAND-gemäße Bedingungen durchzusetzen trachtet.

176 In diesem Verständnis sieht sich der Senat durch die Ausführungen des EuGH in Rn. 66 seiner Entscheidung Huawei ./. ZTE (GRUR 2015, 764) bestätigt, wonach sich der angebliche Verletzer, wenn er das ihm unterbreitete Angebot nicht annimmt, nur auf den missbräuchlichen Charakter einer Unterlassungs- oder Rückrufklage berufen kann, wenn er dem Inhaber des betreffenden SEP innerhalb einer kurzen Frist schriftlich ein konkretes Gegenangebot macht, das den FRAND-Bedingungen entspricht. Diese Obliegenheit knüpft der Gerichtshof allein an die Ablehnung des Angebots, ohne sie weiter davon abhängig zu machen, dass das Angebot des Patentinhabers FRAND-Bedingungen genügt. Gegen das Hineinlesen einer solchen Bedingung spricht, dass sich der Lizenzsucher nur bei einem Gegenangebot auf den missbräuchlichen Charakter einer Unterlassungs- oder Rückrufklage berufen kann. Dies schließt den Fall ein, dass sich ein missbräuchlicher Charakter aus der fehlenden FRAND-Gemäßheit des Lizenzangebots des Patentinhabers ergibt.

II.

177 Nach diesen Maßgaben steht der Durchsetzbarkeit der geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Vernichtung und Rückruf/Entfernung aus den Vertriebswegen das unionsrechtliche Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung nach Art. 102 AEUV nicht entgegen. Jedenfalls das letzte Lizenzangebot der Klägerin vom [t + 1886 Tage] (Anlage [...]-A 42) hätte die Beklagte oder ihre Muttergesellschaft (fortan: unterschiedslos Beklagte) dazu veranlassen müssen, hierauf mit einem Gegenangebot zu reagieren, das FRAND-Bedingungen entspricht. Diesen Anforderungen genügen die Gegenangebote der Beklagten klar und eindeutig nicht.

178 1. Zu Recht und mit zutreffenden Erwägungen hat das Landgericht entschieden, dass der Klägerin eine marktbeherrschende Stellung zukommt. Ihre Berufung erinnert hiergegen nichts.

179 2. Aus zutreffenden Gründen hat das Landgericht ferner festgestellt, dass die Klägerin die Beklagte ordnungsgemäß auf die Patentverletzung hingewiesen hat.

180 3. Zumindest das Lizenzangebot der Klägerin vom [t + 1886 Tage] (Anlage [...]-A 42) ist FRAND, jedenfalls aber nicht klar und eindeutig nicht-FRAND. Diese Beurteilung beruht nicht auf einer summarischen Prüfung, sondern auf einer umfassenden Würdigung des Angebots und der beteiligten Interessen.

181 a) Wie ausgeführt, steht der Berücksichtigungsfähigkeit des Angebots nicht entgegen, dass es erst im Laufe des Berufungsverfahren unterbreitet worden ist und dass die Klägerin nur zögerlich und veranlasst durch abschlägige gerichtliche Entscheidungen bzw. Hinweise in parallelen Verletzungsverfahren schrittweise zur Entwicklung dieses Angebots bewegt worden sein mag.

182 b) Das Lizenzangebot vom [t + 1886 Tage] ist nicht durch Zeitablauf hinfällig geworden. Zwar hat die Klägerin der Muttergesellschaft der Beklagten eine fruchtlos abgelaufene Frist gesetzt, bis zu der sie der Annahme entgegensieht. Die gesetzte Frist hat aber – wie schon in den vorangegangenen Angeboten –, anders als die Beklagte meint, bei verständiger Würdigung erkennbar nicht den Zweck, ein nur bis dahin bindendes Angebot zu unterbreiten, das nach Fristablauf nicht mehr angenommen werden könnte, sondern soll nur zum Ausdruck bringen, bis wann die Klägerin mit einer Reaktion rechnet. Bestätigt wird dies dadurch, dass die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom [t + 1949 Tage] (Anlage [...]-A 44) nach Fristablauf um Bestätigung gebeten hat, dass sie bis zum [t + 1964 Tage] antworten werde. Selbst wenn das Angebot nach Fristablauf als hinfällig anzusehen sein sollte, entbände das die Beklagte aufgrund des Zwecks der Verhandlungsobliegenheiten, Verhandlungen über eine Lizenzvereinbarung in Gang zu bringen, nicht davon, bei Vorliegen der Voraussetzungen entweder nachzufragen, ob sie es trotz Fristablaufs noch annehmen kann, oder ein Gegenangebot abzugeben.

183 c) Die Höhe der im Angebot enthaltenen Lizenzgebühren ist FRAND.

184 aa) Die Klägerin hat ihrem Angebot – ebenso wie die Beklagte - einen Top-down-Ansatz zugrunde gelegt. Dies ist rechtlich nicht zu beanstanden.

185 bb) Ebenfalls nicht zu beanstanden ist, dass die Klägerin ihre Lizenzgebühr ausgehend vom durchschnittlichen Verkaufspreis von Mobiltelefonen motiviert hat.

186 Das Angebot vom [t + 1886 Tage] (Anlage [...]-A 42) geht für beide angebotenen Varianten (Pauschalzahlung (lump sum) oder laufende Lizenzzahlungen) – unwidersprochen - von jährlich gebildeten (prognostizierten) Durchschnittspreisen für die Jahre 2014 bis 2026 aus, die in dem Begleitschreiben jeweils unter Nennung der verwendeten Prognosedaten von Datenanbietern erläutert sind (vgl. Begleitschreiben zum Angebot, S. 2/3, Anlage [...]-A 42). Ferner berücksichtigt es aktuelle Verkaufszahlen von [...] unter Nennung des Datenanbieters als Quelle, wobei es das vierte Quartal 2019 und das Jahr 2020 schätzt. Ferner sieht das Angebot in der Variante mit den laufenden Lizenzzahlungen ein Anpassungsrecht beider Parteien bei Abweichung des tatsächlichen vom prognostizierten durchschnittlichen Verkaufspreis vor, die zu wesentlichen Änderungen der Lizenzrate führen (Anlage [...]-A 42, Klausel 5.6.2). Damit ist der ursprünglichen Kritik der Beklagten die Grundlage entzogen, es sei aufgrund der zeitlichen Veränderlichkeit verfehlt, auf einen Durchschnittspreis abzustellen, der aus dem Durchschnitt des Vergangenheitszeitraums der Jahre 2011 bis 2016 gebildet würde, keine jährliche Durchschnittsbildung vorzusehen, künftige Entwicklungen nicht zu berücksichtigten und, wenn man schon mit Vergangenheitswerten operiere, nicht die aussagekräftigeren jüngeren Jahre stärker als die älteren zu gewichten. Dass die nunmehr vorgesehene Anpassung nur bei Abweichungen in der Lizenzrate von mindestens 5 % greift, ist nicht zu beanstanden, denn die Einführung einer solchen Wesentlichkeitsschwelle dient dem schützenswerten Interesse, eine Neuberechnung wegen unwesentlichen Änderungen zu vermeiden und trifft beide Vertragsparteien, weil die Wesentlichkeitsschwelle sowohl für Preissteigerungen als auch Preissenkungen gilt.

187 Soweit die Beklagte meint, der im Ausgangspunkt zugrunde gelegte durchschnittliche Verkaufspreis aller Mobiltelefone mit LTE-Technologie sei per se unangemessen, weil er zu einem überhöhten Wert der LTE-Technologie im Vergleich zu anderen Komponenten eines Mobiltelefons führe, vielmehr sei auf den Chip als kleinste handelbare Einheit abzustellen, jedenfalls aber auf die Durchschnittspreise der von [...] verkauften Mobiltelefone, die deutlich unter dem Branchendurchschnitt lägen, verkennt sie zunächst, dass es nicht auf eine isolierte Betrachtung einzelner Berechnungsfaktoren ankommt, sondern darauf, ob sich die am Ende ergebende Lizenzgebühr als FRAND erweist. Das ist, wie noch darzulegen sein wird, der Fall.

188 Abgesehen davon greifen die Kritikpunkte auch bei isolierter Betrachtung nicht durch.

189 Zwar fließen aufgrund der Bildung eines industrieweiten Durchschnittspreises auch solche preisbildenden Faktoren ein, die keinen Bezug zur Technologie haben, sondern an das Prestige des Herstellers oder der Marke oder ein besonderes Design oder eine besondere Qualität der Ausführung anknüpfen. Insbesondere wird der Durchschnittspreis durch solche Erzeugnisse gesteigert, bei denen die vorgenannten technologiefremden preisbildenden Faktoren besonders ausgeprägt sind. Auf der anderen Seite bringt es die industrieweite Durchschnittsbildung mit sich, dass auch besonders billige Produkte mit einbezogen werden, die ggf. zu Dumpingpreisen und ohne Kalkulation der für die Nutzung von standardessentiellen Patenten an sich zu zahlenden Lizenzgebühren angeboten werden.

190 Im Streitfall bedarf die allgemeine Frage, ob die Verwendung eines industrieweiten Durchschnittspreises FRAND-Bedingungen stets entgegensteht, keiner abschließenden Beurteilung. Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung unwidersprochen eine Gegenüberstellung der beiden Berechnungsmodelle der Parteien für das Jahr 2020 vorgelegt, wonach der von der Beklagten für einen zutreffenden Ausgangspunkt gehaltene Durchschnittspreis der eigenen Produkte bei ca. [...] USD und der industrieweite Durchschnittspreis bei ca. [...] USD liegt (vgl. Anlage [...]-A 50). Auch wenn die Klägerin möglicherweise ein für ihre Zwecke besonders günstiges Jahr ausgewählt hat, scheint der Durchschnittspreis nicht gegenüber dem von der Beklagten ihren eigenen Berechnungen als angemessen zugrunde gelegten Herstellerdurchschnittspreis so stark überhöht zu sein, dass bereits er der FRAND-Gemäßheit des Lizenzangebots der Klägerin entgegenstünde.

191 cc) Die angesetzte Gesamtlizenzbelastung für LTE von [...] % vermag ebenfalls eine FRAND-widrigkeit nicht begründen. Eine Spanne zwischen 6 % und 10 % wurde in der Entscheidung TCL vs. Ericsson als angemessen angesehen. Dass andere SEP-Inhaber die Gesamtlizenzbelastung im einstelligen bzw. niedrigen einstelligen Prozentbereich sehen, führt zu keiner anderen Bewertung, denn hieraus ergibt sich nicht, dass eine Rate von [...] % die Grenze zur Ausbeutung überschritte, wobei es wie dargelegt ohnehin nicht entscheidend auf die isolierte Betrachtung einzelner Berechnungsfaktoren ankommt.

192 dd) Weiter ist es nicht als unangemessen zu beanstanden, dass die Klägerin für ihren Anteil an den LTE-standardessentiellen Patenten auf zwei Studien zurückgegriffen und hieraus einen Durchschnittswert gebildet hat. Die Annahmen der Studien (Anteile [...] % bzw. [...] %) liegen nicht so weit auseinander, als dass sich eine Durchschnittsbildung verböte. Eine Verpflichtung, auf den niedrigsten Wert abzustellen, besteht entgegen der Auffassung der Beklagten nicht.

193 Dass die Studien unterschiedliche Annahmen über die Anzahl der standardessentiellen Patente und den Anteil der Klägerin machen, schließt ihre Verwendung nicht als unangemessen aus, sondern ist der Unschärfe der Materie geschuldet. Letztlich kann das sogar dahinstehen, weil die Beklagte selbst für ihr früheres Angebot von einem Anteil von (rechnerisch) [...] % ausgeht (vgl. [...] (A) Kart 11 S. 3).

194 Zwar mag es bei starken Änderungen im zeitlichen Verlauf geboten sein, den Anteil in bestimmten Abständen anzupassen. Dass solche Änderungen im Streitfall zu besorgen wären, macht die Beklagte aber nicht hinreichend konkret geltend und ist auch sonst nicht ersichtlich. Soweit sie darauf verweist, dass es neuere Auflagen der Studien gebe und die Studie 2019 von "[...]" (nunmehr firmierend unter "[...]") nur noch auf einen Anteil von [...] % komme, lässt diese Abweichung für sich genommen das Angebot der Klägerin nicht ausbeuterisch werden.

195 Auch eine Berechnung des Anteils anhand der Patentrechtslage in den USA lässt den ermittelten SEP-Anteil nicht ohne weiteres ausbeuterisch erscheinen, insbesondere weil dort die Bezugsgröße, nämlich die Gesamtanzahl der bestehenden relevanten Patente ebenfalls überdurchschnittlich hoch sein dürfte.

196 ee) Das Angebot ist ferner nicht deshalb nicht FRAND-gemäß, weil es nicht für einzelne Länder je nach dem Grad der Patentabdeckung unterschiedlich hohe länder- oder regionenspezifische Lizenzgebühren vorsieht.

197 Zwar mag es ökonomisch sinnvoll, die Lizenzgebühr je nach Grad der Patentabdeckung für verschiedene Regionen unterschiedlich auszugestalten. Dass ein Patentinhaber einen weltweit einheitlichen, im Durchschnitt für angemessen erachteten Lizenzsatz zugrunde legt, lässt das Lizenzangebot aber nicht ohne weiteres als ausbeuterisch erscheinen. Hierfür kann insbesondere die einfachere Handhabung des Vertragsmanagements und der Umstand sprechen, dass eine für kleinere Märkte bei isolierter Betrachtung zu hohe Lizenzgebühr aufgrund ihres geringen Anteils am Gesamtumsatz und der Gesamtlizenzsumme nicht wesentlich ins Gewicht fallen dürfte. Nach Erfahrung des Senats korreliert eine unterschiedliche Patentabdeckung regelmäßig mit der wirtschaftlichen Bedeutung der Märkte. Häufig wird in wichtigen Märkten mit einer Vielzahl von Patenten eine besonders dichte Schutzrechtslage geschaffen wird, während in kleineren, wirtschaftlich weniger bedeutsamen Märkten eine Beschränkung auf vereinzelte Patente stattfindet.

198 Der Umstand, dass hierdurch ein Lizenzsucher belastet wird, der hohe Verkaufszahlen gerade in Regionen mit geringer Patentabdeckung erzielt, ist nach den oben dargelegten Grundsätzen, dass der Patentinhaber seine Verhandlungsobliegenheit bereits durch die Vorlage eines Angebots genügt, das für den durchschnittlichen Lizenznehmer FRAND ist, unerheblich. Erst wenn hierdurch im Allgemeinen ausbeuterische Lizenzsätze entstehen, kann ein nicht differenzierendes Angebot als ausbeuterisch gewertet werden. Hiervon kann sich die Kammer indes nicht überzeugen, nachdem [...] und [...] nach dem nicht erheblich bestrittenen Klägervortrag unter ähnlichen Bedingungen einen Lizenzvertrag abgeschlossen haben.

199 ff) Die vorgesehene Mengenrabattierung führt ebenfalls nicht zur FRAND-Widrigkeit der Lizenzgebühr.

200 Grundsätzlich ist ein Patentinhaber nicht gehalten, seine standardessentiellen Patente zu einem „Einheitstarif“ zu lizensieren (vgl. BGH, GRUR 2020, 961 Rn. 81 –FRAND-Einwand). Er muss allerdings die Grenzen der in Art. 102 Abs. 2 Buchst. c AEUV bzw. § 19 Abs. 2 Nr. 3 GWB normierten besonderen Diskriminierungsverbote beachten. Das Verbot der Diskriminierung zweiten Grades, also der Diskriminierung der Handelspartner eines marktbeherrschenden Unternehmens auf dem vor- bzw. (hier) nachgelagerten Markt, schützt in diesem Zusammenhang davor, dass durch diskriminierende Bedingungen der Wettbewerb zwischen den Handelspartnern verfälscht wird (vgl. BGH, GRUR 2020, 961 Rn. 81 – FRAND-Einwand). Eine Mengenrabattierung führt zwar dazu, dass umsatzschwächere Lizenzsucher bezogen auf eine vertriebene Einheit mit höheren Kosten belastet werden als umsatzstärkere Lizenzsucher. Sie ist aber nicht per se verboten, sondern bedarf einer sachlichen Rechtfertigung. Eine solche kann darin liegen, dass die Kosten des Lizenzvertragsmanagements mit steigenden Umsätzen regelmäßig weniger stark steigen als die Lizenzgebühren bei einer nicht mengenrabattierten Lizenzrate. Überdies kann es im Interesse des Patentinhabers sein, seinem Lizenznehmer durch die Rabattierung einen Anreiz zu Umsatzsteigerungen geben, um den Verbreitungsgrade der Technologie zu erhöhen und hierdurch weitere Lizenznehmer zu gewinnen. Überdies kann es gerechtfertigt sein, großen und namhaften Herstellern eine besonders günstige Rabattierung einzuräumen, um durch mit ihnen abgeschlossene Lizenzvereinbarungen andere Lizenzsucher zur Nachahmung anzuregen. Soweit die Beklagte darauf verweist, dass der [...]-Lizenz-Pool, dem die Klägerin beigetreten ist, keine Mengenrabattierung, sondern eine Erhöhung der Lizenzsätze mit der Absatzmenge vorsehe, ist diese Ausgestaltung nicht geeignet, eine Mengenrabattierung auszuschließen, denn an sich gegensätzliche Ausgestaltungen können jede für sich nicht-diskriminierend sein.

201 Die Mengenrabattierung ist im Streitfall nicht schon deshalb diskriminierend, weil anderen Unternehmen eine bessere Rabattierung angeboten worden wäre. Vielmehr macht die Beklagte geltend, dass das konkrete stets gleiche Mengenrabattierungsregime im Vergleich zu [...] bei ihr zu höheren effektiven Lizenzraten führe. Auf der Grundlage der Zahlen des Jahres [drittes auf t folgendes Jahr] (und des Lizenzangebots vom [t + 1159 Tage] bzw. [t + 1320 Tage] ) ergebe sich etwa für sie eine effektive Lizenzrate von [...] US $ pro Einheit, für [...] demgegenüber eine solche in Höhe von [...] US $. Zwar hat die Klägerin im aktuellen Angebot vom [t + 1886 Tage] (Anlage [...]-A 42, S. 2 des Begleitschreibens) die Lizenzgebühren für die Beklagte aufgrund eines aktualisierten Durchschnittsverkaufspreis reduziert. An dem Befund, dass sich die Mengenrabattierung für [...] günstiger auswirkt, ändert sich hierdurch aber nichts.

202 Es kann dahinstehen, ob dieser Unterschied bereits für eine verbotene Diskriminierung ausreicht, denn aus den oben angeführten Gründen kommt es für die Beurteilung des Lizenzangebots des Patentinhabers nur darauf an, dass es für den durchschnittlichen Lizenzsucher nicht-diskriminierend ist. Die Beklagte macht solches indes nicht geltend, sondern behauptet, dass das Rabattierungsregime für sie und generell für kleinere Wettbewerber diskriminierend sei.

203 gg) Soweit die Beklagte geltend gemacht hat, die Variante mit der Pauschalzahlung sei FRAND-widrig, weil dort für die Folgejahre die Verkaufszahlen von 2017 statt sinkende Verkaufszahlen verwendet würden, ist dieser Einwand durch das Angebot vom [t + 1886 Tage] (Anlage [...]-A 42) insoweit hinfällig, als dort überarbeite Verkaufs-Forecasts verwendet werden (Anlage [...]-A 42, S. 3/4). Jedenfalls macht die Beklagte nicht geltend, dass dem nicht so wäre. Abgesehen davon käme es auf eine FRAND-Widrigkeit der Variante mit der Pauschalzahlung nur an, wenn auch die Variante mit den laufenden Lizenzzahlungen FRAND-widrig wäre.

204 hh) Letztlich kommt es indes nicht darauf an, ob die einzelnen Berechnungsfaktoren „FRAND-gemäß“ sind, sondern allein darauf, ob die sich hieraus ergebenden Lizenzzahlungen FRAND-Bedingungen genügen. Daran hat der Senat keinen Zweifel, weil [...] und [...] nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Klägerin bis auf die unterschiedlichen Auswirkungen bei der Mengenrabattierung und die zusätzliche Erfassung der Infrastrukturpatente bei [...] die gleichen Gebühren, insbesondere das gleiche Mengenrabattierungsregime (vgl. auch Anlage [...]-A 11, Rn. 19, Rn. 29 (Anm. des Senats: der Verweis auf Rn. 28 statt 19 ist ein offensichtlicher Tippfehler)), angeboten wurden, wobei die Gebühren bei der Beklagte durch das aktuelle Angebot vom [t + 1886 Tage] noch weiter reduziert wurde, und beide auf dieser Grundlage einen Lizenzvertrag abgeschlossen haben, auch wenn der Lizenzvertrag mit [...] im [Monat im fünften auf t folgenden Jahr] ausgelaufen ist (vgl. Anlage [...]-A 48, S. 2 letzter Bulletpoint).

205 Zwar profitiert [...] aufgrund seiner hohen Umsatzzahlen von der Mengenrabattierung. Für [...] gilt dies jedoch nicht, denn für [...] wurden teils sogar geringere Absatzzahlen als bei [...] [der Beklagten] in Ansatz gebracht (vgl. KS vom 24.08.2018, S. 12). Dass [...] das Mengenrabattierungsregime gleichwohl akzeptiert hat, spricht daher dafür, dass die vorgesehene Mengenrabattierung nicht ausbeuterisch oder diskriminierend ist.

206 Die Abzinsung von [...] % zur Ermittlung der Pauschalzahlung wurde der Beklagten ebenfalls angeboten.

207 Entgegen der Auffassung der Beklagten führt es nicht zu einer unzulässigen Diskriminierung, dass der Lizenzvertrag mit [...] auch Infrastrukturpatente umfasst. Nach dem nicht erheblich bestrittenen Vortrag der Klägerin machen diese Patente nur rund 1 % aus und fallen daher jedenfalls für die Beurteilung, ob ein Angebot ausbeuterisch oder diskriminierend ist, nicht erheblich ins Gewicht.

208 Die Lizenzvereinbarungen mit [...] und [...] können als Vergleichsmaßstab herangezogen werden. Sie sind nicht aufgrund einer Drucksituation zustande gekommen. Die Klägerin hat dargelegt, dass die Lizenzverträge mit [...] und [...] nicht aufgrund einer gerichtlichen Auseinandersetzung zustande gekommen sind. Diesen Vortrag hat die Beklagte nicht substantiiert bestritten. Ihre vorherigen Mutmaßungen hinsichtlich [...] reichen nach den Erläuterungen der Klägerin unter Vorlage von Pressemitteilungen hierfür nicht mehr aus.

209 Der Umstand, dass sich die Höhe der Lizenzgebühren des [...]-Pools nach dem Beitritt der Klägerin mit ihren standardessentiellen LTE-Lizenzen nicht verändert hat, führt zu keiner anderen Bewertung. Hierin liegt schon deshalb keine Diskriminierung, weil es der Beklagten freisteht, eine Lizenz am [...]-Pool zu nehmen. Es kann auch nicht gefolgert werden, dass das Patentportfolio der Klägerin keinen wirtschaftlichen Wert hätte. Die Erweiterung eines Patentpools muss nicht zwangsläufig zu einer Erhöhung der Lizenzgebühren führen. Zum einen kann es Bündelungseffekte geben. Zum anderen ist es eine geschäftspolitische Entscheidung, ob ein Patentpool infolge neu hinzugetretener Patente seine Gebühren anpasst. So kann ein Patentpool zur Vermeidung des damit verbundenen Verwaltungsaufwands oder zur Werbung neuer Lizenznehmer davon absehen, die Lizenzsätze seiner bisherigen Lizenznehmer – sofern dies überhaupt möglich ist – zu erhöhen und dementsprechend die nicht erhöhte Gebühr auch neuen Mitgliedern anbieten. Ferner kann er von einer Anpassung absehen, weil etwa zugleich andere Patente des Pools z.B. durch Zeitablauf entfallen sind. Dass auf die Klägerin keine Beteiligung an den Pooleinnahmen entfiele, macht die Beklagte nicht geltend.

210 d) Die übrigen Bedingungen des Lizenzangebots vom [t + 1886 Tage] (Anlage [...]-A 42) sind ebenfalls, soweit von den Parteien erörtert und sonst ersichtlich, nicht FRAND-widrig.

211 Ob [Klausel 1] in ihrer ursprünglichen Fassung in unangemessener Weise dazu führt, dass der Beklagten die Beweislast für die Nichtbenutzung eines lizenzierten Patents auferlegt wird, und ob dies bejahendenfalls schon deshalb unschädlich ist, weil die Pauschalzahlungs-Variante eine solche Klausel nicht enthält, kann dahinstehen, denn das aktuelle Lizenzangebot vom [t + 1886 Tage] enthält (wie auch bereits das Angebot vom [t + 1320 Tage] ) eine klarstellende Fassung der Klauseln [2] und [1]. Zu Recht macht die Beklagte nicht geltend, dass die überarbeiteten Klauseln die Bedenken nicht ausräumen würden.

212 Das Lizenzangebot vom [t + 1886 Tage] (wie auch bereits das vom [t + 1320 Tage] ) berücksichtigt hinreichend die Möglichkeit des Lizenzsuchers, die Rechtsbeständigkeit der lizenzierten Patente, ihren essentiellen Charakter für den betreffenden Standard oder ihre tatsächliche Benutzung anzufechten (EuGH, GRUR 2015, 764 Rn. 69 - Huawei Technologies / ZTE). Fällt ein Portfolio-Patent weg oder wird es nicht benutzt und führt dies zu einer wesentlichen Veränderung, ist durch Klausel [1‘] (vormals [1]) sichergestellt, dass die Lizenzraten (bei Nichteinigung ggf. schiedsgerichtlich) angepasst werden. Zwar ist der Fall der Nichtbenutzung dort nicht ausdrücklich erwähnt, sondern nur der Benutzungsfortfall infolge einer Änderung des Schutzbereichs. Die Klausel ist indes nicht abschließend. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass die Klausel die anerkannte Möglichkeit des Lizenzsuchers einschränken soll, die Benutzung oder die Standardessentialität eines Portfolio-Patents anzugreifen. Der Wirkungsverlust eines Patents ist sogar ausdrücklich als ein in Betracht kommender Umstand erwähnt. Dass nur wesentliche Änderungen zu einer Anpassung der Lizenzrate führen, rechtfertigt sich durch das schützenswerte Interesse, Anpassungen in unwesentlichen Fällen nicht vornehmen zu müssen. Der Wesentlichkeit gilt nicht nur zu Lasten der Beklagten, sondern auch zu Lasten der Klägerin, etwa im Fall, dass neue relevante Schutzrechte hinzukommen.

213 4. Die Klägerin hat ihr Lizenzangebot vom [t + 1886 Tage] (Anlage [...]-A 42) und dessen Charakter als FRAND-gemäß hinreichend erläutert, so dass die Beklagte in die Lage versetzt war, ein eigenes Gegenangebot zu FRAND-Bedingungen abzugeben. Soweit sich dieses Angebot gegenüber den jeweiligen Vorgängerversionen nicht verändert hat, hat die Klägerin ersichtlich auf die vorangegangenen Erläuterungen aufgebaut. Einer Wiederholung dieser Erläuterungen, die unnötiger Formalismus wäre, bedurfte es nicht.

214 a) Der Erläuterung einer umfassenderen Proud-List, um die Standardessentialität des Portfolios darzulegen, bedurfte es nicht.

215 Selbst wenn man eine Pflicht zur Erläuterung der Standardessentialität des Portfolios annehmen wollte, ist die von der Beklagten als unzureichend gerügte Vorlage von 24 Claim-Charts bei 48 Portfolio-Patenten jedenfalls ausreichend. Ausgehend hiervon ist die Beklagte in der Lage, sich ggf. unter Heranziehung sachverständiger Hilfe ein Bild von der Benutzung des Patentportfolios zu machen.

216 b) Die Klägerin hat die Berechnung der Lizenzgebühr nach dem Top-Down-Ansatz im Einzelnen für die Variante mit den laufenden Lizenzzahlungen und die Variante mit der Pauschalzahlung (lump sum) erläutert (vgl. Anlagen [...]-A 8 für das Angebot vom [t + 1159 Tage] (ebenfalls Anlage [...]-A 8), Anlage [...]-A 37 für das Angebot vom [t + 1614 Tage] (Anlage [...]-A 36) und Anlage [...]-42 für das Angebot vom [t + 1886 Tage] (ebenfalls Anlage [...]-A 42)). Dabei hat sie jeweils angeben, woraus sie die einzelnen Berechnungsfaktoren (durchschnittlicher Verkaufspreis der LTE-fähigen Mobiltelefone, Gesamtgebührenbelastung, Anteil der Klägerin an den standardessentiellen LTE-Patenten, Verkaufszahlen von [...] [der Beklagten]) ableitet. Für die Variante mit der Pauschalzahlung hat sie die Abzinsung erläutert.

217 Entgegen der Auffassung der Beklagten musste die Klägerin keine eigene Berechnung ihres Anteils an den LTE-standardessentiellen Patenten vornehmen und diese Berechnung erläutern. Vielmehr genügte der Verweis auf die oben bereits behandelten Studien (Studie der [...]). Hierdurch war die Beklagte in die Lage versetzt, ggf. unter Heranziehung sachverständiger Hilfe den angesetzten Anteil zu überprüfen und ggf. eine eigene Bewertung vorzunehmen. Einer Vorlage dieser Studien durch die Klägerin bedurfte es nicht. Dass die Studien öffentlich erworben werden können, hat die Beklagte nicht erheblich bestritten. Soweit sie geltend macht, für den Erwerb der Studie der [...] müsste sie 55.000 GBP aufwenden oder ein Abonnement für jährlich 75.000 GBP eingehen, lässt dies den Erwerb nicht als unzumutbar erscheinen. Selbst wenn die Studien für die Beklagte nicht oder nicht zu zumutbaren Bedingungen zugänglich wären, rechtfertigte dies kein anderes Ergebnis, denn die Beklagte war aufgrund des Verletzungshinweises ggf. unter Hinzuziehung externen Sachverstands in der Lage, zu überprüfen, welche Patente des Portfolios standardessentiell sind, und ggf. eine abweichende Berechnung zum Anteil der Klägerin vorzunehmen.

218 c) Mit dem Landgericht ist die Klägerin ferner ihrer Pflicht, über den wesentlichen Inhalt bereits abgeschlossener Lizenzverträge zu informieren, nachgekommen.

219 Die Klägerin hat der Beklagten die LTE-Lizenzverträge mit [...] (Anlage [...]-A 10) und [...] (Anlage [...]-A 9) nebst Erläuterungen (Anlage [...]-A 11) sowie zusätzlich den Lizenzvertrag mit der [...] (im Verfahren nicht vorgelegt) vorgelegt. Ferner hat sie die Vereinbarungen mit den Chipherstellern übergeben. Hierdurch war die Beklagte im Stande zu überprüfen, inwieweit die ihr unterbreiteten Angebote hiermit übereinstimmen oder abweichen.

220 Zwar meint die Beklagte, die Klägerin habe daneben noch einen LTE-Lizenzvertrag mit [...] abgeschlossen. Zureichende konkrete Anhaltspunkte dafür, die die Erläuterungen der Klägerin, dass und warum dies nicht der Fall sei, erheblich in Abrede stellten, hat die Beklagte nicht vorgebracht.

221 Ob sich die Pflicht, über den wesentlichen Inhalt bereits abgeschlossener Lizenzverträge zu informieren, auch auf solche der Rechtsvorgänger erstreckt (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v 22.03.2019 - Az. 2 U 31/16, juris Rn. 174 - Improving Handover), kann dahinstehen. Hierfür spricht zwar, dass auch diese Verträge die Lizenzierungspraxis prägen, an der die Diskriminierungsfreiheit des zu beurteilenden Lizenzangebots zu messen ist. Würde sie mit der Übertragung des Patents hinfällig, könnte sich der Patentinhaber ihrer hierdurch entledigen.

222 Vorliegend besteht jedoch die Besonderheit, dass es das in Rede stehende Patentportfolio in dieser Form zuvor nicht gegeben hat, sondern es sich aus Patenten mehrerer Rechtsvorgänger ([...] und dem [...]) zusammensetzt. Durch die Portfolio-Bildung können frühere Einzellizenzverträge u.U. an Aussagekraft verlieren. Daher ist der Portfolio-Inhaber nicht ohne weiteres gehalten, zu sämtlichen Einzellizenzverträgen seiner Rechtsvorgänger Angaben zu machen, selbst wenn die Patente in der Mehrzahl von einem Rechtsvorgänger (hier: [...]) stammen oder ein Rechtsvorgänger bereits Portfolio-Lizenzen vergeben hat (hier nach dem Vortrag der Beklagten jedenfalls [...]). Selbst dies kann aber dahinstehen, denn die Informationspflicht bezieht sich nur auf noch laufende Lizenzverträge (Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 12. Auf., Kap E Rn. 494).

223 Nach dem Vortrag der Klägerin betreffen die noch bestehenden Lizenzverträge ihrer Rechtsvorgänger maximal noch [...] % des Portfolios. Dem ist die Beklagte nicht erheblich entgegengetreten, sondern meint nur, auch dies sei erheblich. Im Vergleich zu einer Lizenz am Portfolio kommt dem indes kein wesentliches und damit maßgebliches Gewicht bei der Beurteilung der Frage zu, ob die angebotene Portfoliolizenz ausbeuterisch oder diskriminierend ist.

224 5. Die für ungehinderte Lizenzverhandlungen gebotene drucklose Verhandlungssituation hat während des Berufungsverfahrensverfahren bestanden.

225 a) Der Rechtsstreit war im Berufungsverfahren mit Blick auf die Lizenzangebote der Klägerin vom [t + 1159 Tage] (Anlage [...]-A 8), [t + 1320 Tage] (Anlage [...]-A 25) und [t + 1614 Tage] (Anlage [...]-A 36) im Zeitraum vom [t + 1565 Tage] bis [t + 1742 Tage] ruhend gestellt. Mit Blick auf das Angebot vom [t + 1886 Tage] (Anlage [...]-42) war er erneut im Zeitraum vom [t + 1918 Tage] bis [t + 1977 Tage] ruhend gestellt.

226 Ob bereits frühere Angebote vor dem Angebot vom [t + 1886 Tage] FRAND-Bedingungen genügten, kann dahinstehen. Es genügt, dass die Beklagte in dem erstgenannten Ruhenszeitraum Gelegenheit hatte und hierzu zur konstruktiven Verhandlung auch gehalten gewesen ist, diese Angebote sorgfältig zu analysieren. Bei Beachtung dieser Obliegenheit musste sie im zweiten Ruhenszeitraum nur noch die Änderungen analysieren und ggf. auf dieser Grundlage und der Grundlage ihres bereits vorhandenen Gegenangebots vom [t + 1288 Tage] (Anlage [...] (A) Kart 11) ein weiteres Gegenangebot unterbreiten.

227 Die Ruhenszeiträume waren hierfür ausreichend bemessen. Das Lizenzangebot vom [t + 1320 Tage] sah im Wesentlichen die oben bereits erwähnte Anpassung der Klauseln [2] und [1] vor, um Bedenken im Hinblick auf eine Beweislastumkehr für die Nichtbenutzung von Patenten auszuräumen. Das Angebot vom [t + 1614 Tage] enthielt im Wesentlichen Anpassungen infolge des Abschlusses von Lizenzvereinbarungen mit Chipherstellern, wobei die Beklagte ohnehin geltend macht, dass der eingeführten Mechanismus zur Reduzierung der Lizenzrate für den Fall, dass ein Mobiltelefon einen Basisbandchip eines der lizenzierten Chiphersteller enthalten sollte, für sie ohnehin effektiv ins Leere gehe, weil ihre wichtigsten bzw. ausschließlichen Chiplieferanten [...] und [...] von dem Mechanismus nicht erfasst seien. Die Änderungen in dem jüngsten Angebot vom [t + 1886 Tage] betreffen im Wesentlichen die oben erwähnte Anpassung der Lizenzgebühr basierend auf einem aktualisierten Durchschnittsverkaufspreis für LTE-fähige Mobiltelefone und die oben behandelte Einführung einer Anpassungsklausel für den Fall der Abweichung des tatsächlichen Durchschnittsverkaufspreises für solche Mobiltelefone vom prognostizierten. Hinzu kommt, ohne dass es darauf noch ankäme, dass der Termin zu mündlichen Verhandlung mit Verfügung vom 10.06.2020 festgesetzt wurde, so dass bis dahin eine Entscheidung über die Berufungen nicht unmittelbar bevorstand. Ohne dass es hierauf ankäme, hatte sich die Beklagte bereits früher Gedanken über die Ausgestaltung von Lizenzierungsbedingungen gemacht (vgl. Präsentation vom [t + 443 Tage] , [...] (A) Kart 1), auf die sie aufbauen konnte.

228 b) Es kann dahinstehen ob die Obliegenheit des SEP-Inhabers, trotz anhängigen Verletzungsverfahrens für eine druckfreie Verhandlungssituation zu sorgen, wozu regelmäßig ein Antrag auf Ruhen oder Aussetzung in Betracht kommt, nur das jeweilige Verfahren betrifft oder überdies auf andere Patente gestützte parallele Verletzungsverfahren umfasst, die eine identische angegriffene Ausführungsform zum Gegenstand haben und in denen Ansprüche auf Unterlassung, Vernichtung oder Rückruf/Entfernung aus den Vertriebswegen geltend gemacht werden. Denn das von der Beklagten angeführte weitere Verletzungsverfahren in Deutschland mit anhängigem Unterlassungsanspruch (LG [...]) ist nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Klägerin aus ihrer Berufungsreplik vom 03.06.2020 (Teil II – FRAND) seit dem 24.11.2017 durchgehend ausgesetzt, ohne dass die Beklagte geltend macht, dass es mittlerweile wieder aufgerufen worden sei.

229 c) Obwohl die Parteien den Abschluss einer weltweiten LTE-Portfolio-Lizenz verhandeln, steht es einer drucklosen Verhandlungssituation, anders als die Beklagte meint, (wie regelmäßig bei Klagen außerhalb des räumlichen Geltungsbereichs des Kartellrechts der Europäischen Union) nicht ohne weiteres entgegen, dass die Klägerin ein u.a. auf Unterlassung gerichtetes Patentverletzungsverfahren betreffend drei LTE-Patente, darunter ein Schwesterpatent zum hiesigen Klagepatent, gegen eine chinesische Konzernschwester der Beklagten in China eingeleitet haben mag.

230 Das Kartellrecht der Europäischen Union betrifft nur den gemeinsamen Binnenmarkt. Nur insoweit ist eine marktbeherrschende Stellung infolge der Inhaberschaft von standardessentiellen Schutzrechten von Bedeutung. Nur insoweit kommt es in Betracht, Klagen auf Unterlassung, Vernichtung oder Rückruf als missbräuchlich einzustufen, weil sie verhindern, dass Produkte von Wettbewerbern auf diesen Markt gelangen oder dort verbleiben. Die Einleitung eines Patentverletzungsverfahrens in einem anderen Markt kann daher nicht als missbräuchlich mit der Folge gewertet werden, dass hiesige Ansprüche auf Unterlassung, Vernichtung oder Rückruf deswegen in ihrer Durchsetzbarkeit suspendiert werden. Zwar mag eine drohende Verurteilung für einem anderen Markt Druck ausüben, eine weltweite Portfolio-Lizenz abzuschließen. Dieser Druck würde aber ohnehin nicht beseitigt, wenn die hiesigen Ansprüche des Patentinhabers suspendiert würden.

231 6. Hingegen ist das Gegenangebot der Beklagten vom [t + 1288 Tage] (Anlage [...] (A) Kart 11) eindeutig und klar nicht FRAND. Für die Gegenangebote vom [t + 2111 Tage] und [t + 2128 Tage] (Anlagen [...] (A) Kart 34 und Kart 35) gilt nichts Anderes.

232 Der FRAND-Gemäßheit steht bereits Klausel [3] entgegen, wonach die Klägerin gewährleisten soll, dass alle definierten Lizenzierten Patente im definierten Sinne essentiell für mindestens einen der definierten Anwendbaren Mobilfunkstandards sind und dass jede Version des Anhangs [...] (Lizenzierte Patente) zum Zeitpunkt der Zur-Verfügung-Stellung an [...] [die Beklagte] zutreffend angibt, für welchen der definierten Anwendbaren Mobilfunkstandards die dort gelisteten definierten Lizenzierten Patente wie definiert essentiell sind.

233 Zwar darf sich der Lizenzsucher in der Lizenzvereinbarung die Möglichkeit vorbehalten, die Rechtsbeständigkeit der lizenzierten Patente, ihren essentiellen Charakter für den betreffenden Standard oder ihre tatsächliche Benutzung anzufechten (EuGH, GRUR 2015, 764 Rn. 69 - Huawei Technologies / ZTE). Hierdurch wird der marktbeherrschenden Stellung des SEP-Patentinhabers angemessen Rechnung getragen, denn der Lizenzsucher hätte andernfalls aufgrund der potentiellen Standardessentialität keine Möglichkeit, zunächst eine Ausweichlösung zu wählen und währenddessen die genannten Punkte gerichtlich klären zu lassen, ohne befürchten zu müssen, dass ihm der Marktzugang versagt wird. Daher muss der Lizenzsucher im Fall eines standardessentiellen Patents mit dem Abschluss eines ihm zunächst den Marktzugang sichernden Lizenzvertrags nicht zugleich das Risiko der Nichtbenutzung oder der fehlenden Rechtsbeständigkeit des Lizenzpatents übernehmen. Damit hat der Ausgleich der marktbeherrschenden Stellung aber auch sein Bewenden. Keinesfalls ist es geboten, dass der SEP-Patentinhaber dem Lizenzsucher über die dargestellte Möglichkeit hinaus, die Benutzung, die Standardessentialität und den Rechtsbestand angreifen zu können, die in Klausel [3] vorgesehene Gewährleistung gewährt.

234 Dabei kann dahinstehen, welche Rechtsfolgen im Einzelnen mit der Klausel verbunden sind. Es genügt, dass sich die Klägerin nach dieser Klausel, sollte sich ein Patent als nicht vom Standard benutzt erweisen, schadensersatzpflichtig machen würde, was als Mindestrechtsfolge der Klausel zwischen den Parteien nicht im Streit steht. Hierdurch wird nicht nur der Charakter einer Lizenz als gewagtes Geschäft für den Lizenznehmer aufgehoben, sondern der Klägerin das Wagnis, dass eine bestimmte technische Lehre doch nicht von einem Patent erfasst ist, in der gesteigerten Form einer Haftung auferlegt. Die Beklagte hat auch nicht aufgezeigt, dass diese Klausel üblich wäre und weshalb sie über die Möglichkeit hinaus, die Benutzung oder den Rechtsbestand gerichtlich überprüfen lassen zu können, ein schützenswertes Interesses an einer solchen Klausel hätte. Allein der Umstand, dass die Klägerin – wie SEP-Inhaber regelmäßig – die Auffassung vertritt, sämtliche ihrer Portfolio-Patente seien standardessentiell, genügt hierfür nicht.

235 Die zu beanstandende Klausel ist auch in den aktualisierten Gegenangeboten vom [t + 2111 Tage] und [t + 2128 Tage] enthalten (Anlagen [...] (A) Kart 34 und Kart 35). Dass dort die Einschränkung „nach bestem [wie definiert] Wissen“ (to best of its Knowledge) eingefügt würde, rechtfertigt keine andere Beurteilung.

236 Vor diesem Hintergrund kann dahinstehen, ob die von der Beklagten angebotene Lizenzgebühr und der in Klausel 5.1 der Gegenangebote vom [t + 1288 Tage] und [t + 2111 Tage] (Anlagen [...] (A) Kart 11 und [...] (A) Kart 34) vorgesehene pauschale Abschlag von [...] % als FRAND angesehen werden können.

237 7. Letztlich ändert sich nichts, wenn die vorstehenden Punkte abweichend zu entscheiden sein sollten, denn jedenfalls aus dem Gesamtverhalten der Beklagten folgt, dass sie nicht ernsthaft und vorbehaltlos lizenzwillig ist und sie nicht zielgerichtet an den Lizenzverhandlungen mitgewirkt hat.

238 Zwar hat die Beklagte ihre Lizenzwilligkeit mehrfach erklärt, zuletzt im Schreiben vom [t + 2111 Tage] und [t + 2128 Tage] (Anlagen [...] (A) Kart 34 und [...] (A) Kart 35). Sie hat aber nicht zielgerichtet, sondern nur sehr zögerlich an den Vertragsverhandlungen zumindest in der letzten Phase mitgewirkt. So hat sie erst ca. drei Wochen vor der Berufungsverhandlung mit einem Gegenangebot auf das letzte Angebot der Klägerin vom [t + 1886 Tage] reagiert und dieses erst zwei Tage vor der Berufungsverhandlung nachgebessert. Wie oben dargelegt, kann insoweit dahinstehen, ob das Angebot der Klägerin FRAND gewesen ist. Jedenfalls hat es nach dem Vorstehenden die FRAND-Bedingungen nicht in einem Ausmaß verfehlt, das darauf schließen ließe, die Klägerin sei nicht wirklich an einem Lizenzvertrag zu FRAND-Bedingungen, sondern nur daran interessiert, über den Unterlassungsanspruch überhöhte Lizenzgebühren durchzusetzen. Dagegen spricht auch, dass die Klägerin zweimal während des Berufungsverfahrens ein Ruhen des Verfahrens herbeigeführt hat. Vor diesem Hintergrund hätte es dem Verhalten eines lizenzwilligen Lizenzsuchers, der nicht auf eine Verzögerung der Verhandlungen und des Rechtsstreits aus ist, entsprochen, nicht erst kurze Zeit vor der mündlichen Verhandlung mit einem Gegenangebot auf das Angebot der Klägerin vom [t + 1886 Tage] zu reagieren. Vielmehr hätte ein Lizenzsucher, dem an einer Förderung der Lizenzvertragsverhandlungen und einem möglichst raschen Vertragsabschluss gelegen ist, um den Zeitraum, in dem er Schutzrechte rechtswidrig nutzt, zu minimieren, möglichst zügig auf das Angebot reagiert, um die Verhandlungen voranzubringen. Ein lizenzwilliger Lizenzsucher hätte ferner nicht auf die Gewährleistungsklausel für die Standardessentialität der Portfolio-Patente bestanden, für die die Beklagte kein Vorbild nennt. Dies gilt umso mehr, als die Beklagte in ihrem nachgelassenen Schriftsatz den rechtlichen Standpunkt eingenommen hat, die Klausel sei „nur symbolisch“. Auch ohne eine Geheimhaltungsverpflichtung hätte ein stets lizenzwilliger Lizenzsucher – eingedenk, dass er regelmäßig schon aufgrund der Patentbenutzung in der Vergangenheit auskunftspflichtig wäre - auch den von ihm vorgeschlagenen Regionalisierungsfaktor zumindest grob motiviert, selbst wenn der Offenbarung der Umsatzzahlen im Detail berechtigte Geheimhaltungsinteressen entgegenstünden, zumal die Beklagte selbst nicht geltend macht, dass ein solcher Faktor üblich und verbreitet wäre.

F.

239 Eine Aussetzung nach § 148 ZPO im Hinblick auf das noch beim Bundesgerichtshof anhängige Nichtigkeitsverfahren kommt nicht in Betracht.

240 Die Aussetzungsentscheidung erfordert eine Abwägung des mit dem Interesse der beklagten Partei übereinstimmenden Interesses an widerspruchsfreien Entscheidungen im Verletzungs- und Rechtsbestandsverfahren gegenüber dem Interesse des Verletzungsklägers an einem zeitnahen Abschluss des Verletzungsverfahrens. Da der Verletzungsrichter an den Erteilungsakt gebunden ist, kommt eine Suspendierung der aus dem erteilten Patent folgenden Wirkungen nur unter besonderen Umständen in Betracht. Regelmäßig erforderlich, aber zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes für den Verletzungsbeklagten auch genügend ist es, den Rechtsstreit dann auszusetzen, wenn mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass das Klagepatent dem erhobenen Rechtsbestandsangriff nicht standhalten wird (vgl. BGHZ 202, 288 = GRUR 2014, 1237 – Kurznachrichten); die bloße Möglichkeit, dass das Klagepatent in einem verletzungsrelevanten Umfang noch für nichtig erklärt werden wird, reicht nicht aus (Senat, GRUR 2020, 166 Rn. 141 – Datenpaketverarbeitung; Urteil vom 11.02.2015, 6 U 160/13, Rn. 61; Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 11. Aufl., Kap. E Rn. 740). Die erforderliche Wahrscheinlichkeit einer Vernichtung ist grundsätzlich nicht anzunehmen, wenn das Klagepatent – wie hier – zwar erstinstanzlich eingeschränkt, aber nicht vernichtet wurde. Diese unter Fachleuten zustande gekommene Entscheidung hat das Verletzungsgericht grundsätzlich hinzunehmen. Eine Aussetzung ist nur dann geboten, wenn die Rechtsbestandsentscheidung auf für das Verletzungsgericht nachweisbar unrichtigen Annahmen oder einer nicht mehr vertretbaren Argumentation beruht (Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 11. Aufl., Kap E Rn. 720). Anders wäre die Sachlage nur, wenn die angegriffene Ausführungsform das Klagepatent in der eingeschränkten Form nicht mehr benutzen würde (Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 11. Aufl., Kap E Rn. 737), was hier nicht der Fall ist.

241 Der Senat kann sich nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit eine Überzeugung davon bilden, dass sich das Klagepatent im Nichtigkeitsberufungsverfahren als nicht rechtsbeständig erweisen bzw. in einem für die Verletzungsfrage relevanten Umfang beschränkt werden wird.

242 1. Insbesondere kann sich der nicht mit technischen Richtern besetzte Senat nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit davon überzeugen, dass der Gegenstand der vom Bundespatentgericht aufrechterhaltenen Fassung des Klagepatents über den Inhalt der ursprünglichen Anmeldeunterlagen (Anlage K 2 im Anlagenkonvolut [...] (A) 8) hinausgeht.

243 a) Zunächst sind die oben aus der Klagepatentschrift herangezogenen Beschreibungsstellen [Abs. 43 bis 46 (K 2, S. 13 letzt. Abs. bis S. 14 Abs. 4), Abs. 56 bis Abs. 59 (K 2, S. 20 Abs. 3 bis S. 21 Abs. 1) und Abs. 65 bis 66 (K2, S. 22 Abs. 1 bis Abs. 3)] wie angegeben in den Anmeldeunterlagen (K 2) zumindest im Wesentlichen deckungsgleich ebenfalls enthalten.

244 b) Soweit die Beklagte auf S. 16 Abs. 2 und S. 21 ff., insbesondere S. 22 Abs. 1 u. vorl. Abs. der Anmeldeunterlagen verweist, entnimmt der Senat der dortigen Verwendung der Formulierung „only“ nicht mit hinreichender Gewissheit, dass im umgekehrten Fall der angesprochene „predetermined mode“ (so K 2, S. 16 Abs. 2 und S. 22 vorl. Abs.), der in der Versendung eines Nur-CQI-Berichts bestehen kann, bzw. der ausdrücklich genannte Nur-CQI (so K 2, S. 22 Abs.1) nicht versendet werden dürfte. Die Passagen beziehen sich nach dem Verständnis des Senats ausdrücklich (so K 2, S. 22 Abs. 1) bzw. der Sache nach (so K2, S. 16 Abs. 2 und S. 22 vorl. Abs. – „trigger“) auf die Interpretation eines Signals als Befehl zur Versendung eines Nur-CQI-Berichts bzw. zur Nutzung eines dies einschließenden „predetermined mode“. Nach dem Verständnis des Senats ist damit – wie auch in der aufrechterhaltenen Fassung des Klagepatents – nicht ausgeschlossen, dass im umgekehrten Fall ein Nur-CQI-Bericht aus anderen Gründen als der Interpretation von zu anderen Zwecken ohnehin vorhandenen Parametern des maßgeblichen Signals gesendet bzw. der „predetermined mode“ genutzt wird, etwa weil keine Nutzerdaten zum Multiplexen vorhanden sind oder dies aus anderen tatsächlichen Gründen wie einer zu geringen Ressourcenkapazität nicht möglich ist oder weil ein ausdrücklicher eigenständige Befehl dies anordnet. Selbst wenn man den Passagen der Anmeldeunterlagen entnehmen wollte, dass im umgekehrten Fall nicht offen ist, wie das Signal interpretiert wird, sondern dass eine Interpretation als ein Befehl mit dem oben angesprochenen Inhalt zu unterbleiben hat, führte eine solche Einschränkung von Patentanspruch 9 im Nichtigkeitsberufungsverfahren nach den obigen Ausführungen zur Verletzung nicht aus einer Verletzung hinaus.

245 Der Umstand, dass im letzten Absatz von S. 22 der Anmeldeunterlagen auf die Übertragung abgestellt wird, erzwingt keine andere Beurteilung. Abgesehen davon, dass es sich nur um ein Ausführungsbeispiel handelt, versteht der Senat diese Beschreibungsstelle aufgrund ihrer Einleitung („In deed, the signalling of CQI-only mode[...]“) und des oben geschilderten Kontexts dahin, dass es auch dort nur um die Interpretation des Signals geht, nicht aber verboten wäre, aus anderen Gründen einen Nur-CQI-Bericht zu versenden. Dies gilt umso mehr, als die bereits bei der Patentauslegung erörterte Aufgabenstellung aus Abs. 43 f. und Abs. 56 der Patentschrift in den Anmeldeunterlagen identisch enthalten ist (K 2, S. 13 letzt. Abs. bis S. 14 Abs. 2 bzw. S. 20 Abs. 3) und bestätigt, dass die Erfindung es nicht ausschließt, dass aus tatsächlichen Gründen, hier konkret nicht vorhandene Nutzerdaten, ebenfalls ein Nur-CQI-Bericht versendet wird, selbst wenn das Signal nicht als Befehl hierzu interpretiert wird.

246 2. Der Senat kann sich ferner nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit davon überzeugen, dass der Gegenstand des Klagepatents in der aufrechterhaltenen Fassung durch NK 20 entgegen der Beurteilung durch das Patentgericht neuheitsschädlich vorweggenommen wäre.

247 Für die neuheitsschädliche Vorwegnahme der beanspruchten Lehre genügt es nicht, dass nach NK 20 ein Nur-CQI-Bericht versendet wird, wenn der Upload-Puffer leer ist. Vielmehr muss eine anspruchsgemäße Vorrichtung so eingerichtet sein, dass sie auch dann, wenn der Upload-Puffer (UL-Puffer) nicht leer ist, ein Signal unter den beanspruchten Bedingungen als Befehl zur Versendung eines Nur-CQI-Berichts interpretiert und einen solchen versenden kann. Zwar vermeidet die Lehre nach NK 20 ebenfalls ein zusätzliches Bit im Steuerkanalsignal zur Signalisierung der Versendung eines Nur-CQI-Berichts. Dies geschieht jedoch auf andere Weise als im Klagepatent, da die Entscheidung nur vom Inhalt des UL-Puffers, nicht aber insbesondere von der Anzahl an Ressourcenblöcken, wie sie im Steuerkanalsignal enthalten ist, abhängt.

248 Soweit die Beklagte den Umstand, dass es in vorbekannten Standards eine maximal zulässige Anzahl an Ressourcenblöcken geben mag, als denkbare vorbestimmte Anzahl i.S.d. Merkmal 9.2.4 ansieht, bestehen Zweifel, weil der Anspruch voraussetzen dürfte, dass es einen höheren Wert als die vorbestimmte Anzahl gibt. Unabhängig davon kann die Beklagte mit diesen Erwägungen eine hinreichende Erfolgswahrscheinlichkeit ihrer Nichtigkeitsberufung schon deshalb nicht begründen, weil sie sich auf einen Sachverständigenbeweis beruft, dessen Erhebung bei der Aussetzungsentscheidung als reiner Prognoseentscheidung nicht in Betracht kommt. Die Beklagte legt überdies nicht dar, dass und ggf. mit welchem Ergebnis das Patentgericht die angeführten Dokumente aus NK 21 und NK 20 hinsichtlich der Überprüfung der maximalen Ressourcenblockzahl bewertet hat. Ohne eine solche Bewertung vermag der nicht mit technischen Richtern besetzte Senat keine hinreichende gesicherte Beurteilung vorzunehmen, ob NK 20 im Zusammenspiel mit NK 21 eine implizite Prüfung durch das Mobilgerät offenbart, dass das DCI Format 0 nicht mehr als die maximale Ressourcenblockanzahl nennt. Daher kann der Senat überdies auch aus tatsächlichen Gründen nicht zu der Überzeugung gelangen, dass aufgrund dieser impliziten Prüfung die Ausführungen des Patentgerichts unzutreffend sind (patentgerichtliches Urteil, S. 42), wonach gemäß der Lehre der NK 20 die Frage, ob der Kanalgüteinformationsbericht CQI mit Nutzerdaten gemultiplext verschickt wird oder allein, vom Inhalt des UL-Puffers abhängt, nicht jedoch von der Anzahl an Ressourcenblöcken, die in dem Steuerkanalsignal enthalten ist.

249 Ob der Fachmann der NK 20 als implizit offenbart entnimmt, dass bei einer kleinen im Steuerkanalsignal mitgeteilten Anzahl von Ressourcenblöcken von 1 oder 2 ein Nur-CQI-Bericht versandt wird, kann der Senat aus den bereits angeführten Gründen ebenso wenig wie die hierfür erforderliche und unter Sachverständigenbeweis gestellte Tatsachenbehauptung beurteilen, dass die Übertragung eines Nur-CQI-Berichts 2 bis 4 Ressourcenblöcke erfordere (was im Übrigen dem Beispiel der Beklagten widerspricht, dass bei einer Anzahl der Ressourcenblöcke von 1 ein Nur-CQI-Bericht gesendet werden könne). Abgesehen davon reicht allein die Interpretation einer bestimmten Ressourcenanzahl als Befehl zur Versendung eines Nur-CQI-Berichts für eine neuheitsschädliche Vorwegnahme nicht aus, vielmehr müssten auch die anderen anspruchsgemäßen Bedingungen, insbesondere der vorbestimmte Wert des MSC-Index, offenbart sein.

250 3. Ebenso wenig vermag der Senat mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu prognostizieren, dass sich der Gegenstand des Klagepatents in der aufrechterhaltenen Fassung im Nichtigkeitsberufungsverfahren entgegen der Beurteilung des Patentgerichts als neuheitsschädlich durch NK19 ([...]-A 23a) vorweggenommen erweisen wird.

251 Die von der Beklagten angeführte Passage aus NK19 verhält sich nicht zu der Versendung eines Nur-CQI-Berichts. Etwas Anderes macht auch die Beklagte nicht geltend, sondern verweist auf ihre für NK 20 angestellten Erwägungen zu sehr großen oder sehr kleinen Ressourcenblockanzahlen. Die vorstehenden Ausführungen zu NK 20 gelten daher insoweit entsprechend.

252 4. Soweit die Beklagte eine fehlende erfinderische Tätigkeit gegenüber NK 20 in Verbindung mit allgemeinem Fachwissen geltend macht, kann dies eine Aussetzung ebenfalls nicht begründen.

253 Ob das behauptete allgemeine Fachwissen besteht und den Fachmann auf den von der beanspruchten Erfindung beschrittenen Weg ohne erfinderisches Zutun führt, kann der Senat mangels eigener Kenntnis über die Kenntnisse und Fähigkeiten des einschlägigen Fachmanns nicht prognostizieren. Ebenso wenig kann der Senat mit hinreichender Sicherheit beurteilen, ob das Patentgericht die Fähigkeiten und Kenntnisse des maßgeblichen Fachmanns unvollständig bestimmt hat, wie die Beklagte in diesem Zusammenhang meint. Von vornherein unbehelflich ist der Vortrag der Beklagten, das Patentgericht habe diesen in der mündlichen Verhandlung vorgetragenen Angriff weder berücksichtigt noch gewürdigt. Selbst wenn das Urteil des Patentgerichts deshalb fehlerhaft sein sollte, begründete dies noch keine hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass der angeblich übergangene Angriff in der Sache Erfolg hat.

254 5. Der Umstand, dass unterschiedliche Auslegungen des Klagepatents im Verletzungsund im Nichtigkeitsverfahren drohen, insbesondere die Klägerin bemüht sein mag, das Klagepatent im Verletzungsverfahren möglichst weit und im Rechtsbestandsverfahren möglichst eng auszulegen, wie es in Patentstreitigkeiten im Übrigen nicht selten zu beobachten ist, rechtfertigt nach Auffassung des Senats, anders als die Beklagte meint, nicht ohne weiteres eine Aussetzung. Maßgeblich ist vielmehr, dass die Beklagte keine Gesichtspunkte darlegen konnte, auf deren Grundlage der Senat mit hinreichender Wahrscheinlichkeit hätte prognostizieren können, dass das Klagepatent in der Auslegung des Senats im Nichtigkeitsberufungsverfahren abweichend vom patentgerichtlichen Urteil für nichtig erklärt oder in einem aus der Verletzung hinausführenden Umfang nur eingeschränkt aufrechterhalten werden wird. Abgesehen davon weicht die Auslegung des Patentgerichts in den für die Verletzung maßgeblichen Punkten nicht, jedenfalls nicht in relevanter Weise von der Auslegung des Senats ab.

G.

255 1. Soweit die nachgelassenen Schriftsätze der Parteien und der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 23.11.2020 neuen Vortrag enthalten, ist eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht veranlasst gewesen, weil es hierauf für die Entscheidung nicht ankam.

256 2. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 91 Abs. 1 ZPO, wobei die Beteiligung der Klägerin an den Kosten des ersten Rechtszugs darauf beruht, dass sie zwischenzeitlich die Anträge auf Unterlassung, Vernichtung und Rückruf/Entfernung zurückgenommen hatte (Rechtsgedanke des § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO).

257 Soweit das Klagepatent im Berufungsrechtszug zuletzt nur noch in der zwischenzeitlich durch das Patentgericht beschränkt aufrechterhaltenen Fassung geltend gemacht worden ist, geht damit keine Klageänderung einher, die zu einer Teilklagerücknahme mit entsprechender im Rahmen der Kostenentscheidung zu berücksichtigender Kostenfolge führte. Denn die Klage ist trotz der Umschreibung des angegriffenen Verhaltens im Klageantrag anhand des Patentanspruchs stets auf die wegen ihrer LTE-Fähigkeit konkret angegriffene(n) Ausführungsform(en) gerichtet gewesen. Aus der am Patentanspruch orientierten Antragsfassung folgt für sich kein weitergehendes, umfassendes Klagebegehren (vgl. BGH GRUR 2012, 485 – Rohrreinigungsdüse II).

258 3. Die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

259 Hinsichtlich der Höhe der Sicherheitsleistung, die so zu bestimmen ist, dass sie den Schuldner vor Schaden aus einer ungerechtfertigten Vollstreckung (vgl. § 717 Abs. 2 ZPO) schützt (vgl. Cepl/Voß/Lunze, ZPO, § 711 Rn. 2 i.V.m. § 709 Rn. 4), orientiert sich der Senat im Ausgangspunkt an der Streitwertangabe der Klägerin (vgl. Senat, GRUR-RS 128277 Rn. 19). Zwar umfasst der zu berücksichtigende Vollstreckungsschaden hinsichtlich der Ansprüche auf Unterlassung, Vernichtung und Rückruf/Entfernung aus den Vertriebswegen den aufgrund der Vollstreckung entgangenen Gewinn sowie Aufwendungen, die erforderlich sind, um durch Lieferausfälle beeinträchtigte Kundenbeziehungen wiederherzustellen, und die bei einer kontinuierlichen Marktpräsenz nicht erforderlich gewesen wären. Regelmäßig entsprechen die Vollstreckungsschäden jedoch dem festgesetzten Streitwert, weil sich das hierfür maßgebliche Interesse des Klägers am Umfang der zu unterbindenden bzw. zu revidierenden Verletzungshandlungen orientiert (OLG Düsseldorf, NJOZ 2007, 451, 454 f.).

260 Die insoweit darlegungsbelastete Beklagte hat vorliegend nicht dargetan, dass ihr ein höherer Schaden aus der Vollstreckung droht. Die erstinstanzlich behaupteten jährlichen Umsatzangaben sagen nichts über den maßgeblichen, damit verbundenen entgangenen Gewinn aus und können daher keine Grundlage für die Festsetzung einer höheren Sicherheitsleistung sein (vgl. Senat, GRUR-RS 128277 Rn. 19). Gleiches gilt für die behaupteten Kosten für die Rückgewinnung ggfs. verlorener Marktanteile, für die die Beklagte keine konkreten Angaben macht. Soweit die Beklagte im Zusammenhang mit ihrem Antrag nach §§ 719, 707 ZPO geltend gemacht hat, die Erfüllung der Auskunfts-/Rechnungslegungsverpflichtung hinsichtlich des Gewinns und der Gestehungskosten erfordere die Hinzuziehung eines externen Dienstleisters, dessen Kosten erfahrungsgemäß im mittleren bis hohen sechsstelligen Bereich lägen, sind diese Angaben ebenfalls zu pauschal, um eine Heraufsetzung der Sicherheitsleistung zu rechtfertigen.

261 4. Die Revision ist gem. § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen.

262 Dem Streitfall kommt grundsätzliche Bedeutung zu. Es sind entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfragen aufgeworfen, die sich über den Einzelfall hinaus in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen können und deshalb für die Allgemeinheit von besonderer Bedeutung sind. So betrifft die Entscheidung maßgeblich Fragen der zutreffenden Umsetzung der vom EuGH in der Rechtssache „Huawei/ZTE“ aufgestellten Grundsätze, unter anderem die Frage der „Nachholbarkeit“ der vom EuGH formulierten Pflichten des SEP-Patentinhabers insbesondere auch in der Berufungsinstanz und Obliegenheiten des Patentbenutzers sowie die Frage, ob der SEP-Inhaber seiner Obliegenheit zur Unterbreitung eines Angebots für eine Lizenzvereinbarung zu FRAND-Bedingungen bereits dann genügt, wenn dieses Angebot für den durchschnittlichen Lizenzsucher FRAND-Bedingungen entspricht, mag dies auch für einzelne Gruppen potentieller Lizenzsucher aufgrund ihres Geschäftszuschnitts nicht der Fall sein.