AUD.PROVINCIALSECCION N. 4

ACORUÑA

SENTENCIA:00434/2018

N10250

DE LASCIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)

-

Tfno.:981182091 Fax: 981182089

MP

N.I.G.28079 47 1 2015 4037822

ROLLO:RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000225 /2017

Juzgadode procedencia: XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA Procedimientode origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000481 /2015 Recurrente: PUERTO 80PROJECTS, S.L.U.

Procurador:JORGE BEJERANO PEREZ

Abogado:JAVIER MAESTRE RODRIGUEZ

Recurrido:DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL S.A.

Procurador:MARIA DEL MAR PENAS FRANCOS

Abogado:RICARDO GOMEZ CABALEIRO

S E NT E N C I A

Nº434/18

AUDIENCIAPROVINCIAL

SECCIONCUARTA

CIVIL-MERCANTIL

IlmosMagistrados-Jueces Sres/as.:

JOSÉLUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIOMIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLOGONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En ACORUÑA, a veintiocho de diciembre de dos mil dieciocho

VISTOen grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de ACORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000481 /2015, procedentes delXDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSODE APELACION (LECN) 0000225 /2017, en los que aparece como parte demandada-apelante, PUERTO 80 PROJECTS, S.L.U., representado por el Procurador de lostribunales, Sr./a. JORGE BEJERANO PEREZ, asistido por el Abogado D. JAVIERMAESTRE RODRIGUEZ, y como parte demandante-apelada, DTS DISTRIBUIDORA DETELEVISION DIGITAL S.A., representado por el Procurador de los tribunales,Sr./a. MARIA DEL MAR PENAS FRANCOS, asistido por el Abogado D. RICARDO GOMEZCABALEIRO, sobre PROPIEDAD INTELECTUAL.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-Por el XDO. DE LO MERCANTIL Nº 1 DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha01-02-2017, la expresada resolución contiene en su fallo el siguientepronunciamiento:

"Queestimando íntegramente la demanda promovida por DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓNDIGITAL, representada por la Procuradora Sra. Penas Francos contra PUERTO 80PROJECTS, S.L. representada por el Procurador Sr. Bejerano:

1.-Debo declarar y. declaro que PUERTO 80 PROJECTS, S.L.0 ha violado derechospatrimoniales de propiedad intelectual pertenecientes a DTS DISTRIBUIDORA DETELEVISIÓN DIGITAL, S.A. mediante la comunicación pública de sus emisiones Ytransmisiones condenando a la demandada a estar y pasar por la anteriordeclaración

2.-Debo condenar y condeno condene a la demandada al cese de la actividadinfractora y en su virtud acuerde el cierre de la página web ROJA DIRECTA entodos sus dominios, prohibiendo a la demandada a la reanudación de igualactividad sin la obtención de la autorización de la demandante

3.-Debo declarar y declaro el derecho de la demandante a ser indemnizada por lademandada en la cantidad que se determine en un procedimiento posterior

Todoello con expresa condena en costas."

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por EL DEMANDADO se interpuso recurso deapelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándoselos autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZMONTELLS Y FERNÁNDEZ.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Seaceptan los de la resolución apelada, en cuanto no contradigan los siguientes.

PRIMERO.-La entidad DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL, S.A (DTS o CANAL PLUS) ensu condición de titular de los derechos sobre las emisiones y transmisiones delos partidos de fútbol disputados por equipos de primera y segunda divisiónespañola, tanto de aquellos sobre los que tiene adquiridos de forma directa losderechos audiovisuales como aquellos aportados al acuerdo de explotaciónconjunta por MEDIAPRO/ GOL TELEVISION, conforme a contrato de fecha 16 deagosto de 2012, interpone demanda contra la entidad PUERTO 80 PROJETS, S.L.U,siendo su socio y administrador único don Jose Manuel , cuya actividad es laexplotación de la pagina web Roja Directa, según mantiene la demandada dedicadaa informar sobre eventos deportivos a nivel mundial, cuyo contenido es aportadopor los usuarios de la misma y que contiene enlaces a recursos externos deterceros donde se reconoce que en ocasiones se lleva a cabo la emisión oradiofusión de dichos eventos, derechos afines de propiedad intelectual, que lasentencia apelada estima la demanda al considerar acreditado que la entidaddemandada ofrece en ocasiones acceso no autorizado a retrasmisiones deportivasde las que es titular de sus derechos exclusivos la entidad demandante,actuando la demandada como un autentico proveedor de contenidos y no como merointermediario, por lo que declara que la entidad demandada PUERTO 80 PROJETS,S.L.U ha violado derechos patrimoniales de propiedad intelectual pertenecientesa DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL, S.A, mediante la comunicaciónpública de sus emisiones y transmisiones, y le condena el cese de la actividadinfractora y en su virtud acuerda el cierre de la página web roja directa entodos sus dominios, prohibiendo a la demandada a la reanudación de igualactividad sin la obtención de la autorización de la demandante, y declara elderecho de la demandante a ser indemnizada por la demandada en la cantidad quese determine en un procedimiento posterior, con expresa imposición de costas.

Contradicha resolución dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña,interpone recurso de apelación la representación de la entidad demandadainteresando con su revocación, la desestimación íntegra de la demanda, alegandodiversos motivos los que deben ser objeto de nuestra consideración en laalzada, y la imposición a la parte actora de las costas procesales causadas enambas instancias.

Laparte actora se opuso al recuro de apelación, suplicando la confirmación de lasentencia apelada.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, después de hacer distintas alegacionessobre violación de derechos fundamentales y garantías procesales en quemanifiesta incurre la sentencia apelada, tales como falta de motivación,vulneración del principio de inmediación, incongruencia extra petita en cuantoa las acciones ejercitadas de forma subsidiaria de competencia desleal,violación del Convenio europeo de protección de derechos humanos y de laslibertades fundamentales (CEDH) por la adopción de una medida desproporcionada,como es el cierre de la página web, cuando bastaría la adopción de una medidade menor alcance, critica la valoración de las pruebas periciales técnicasllevadas a cabo en la sentencia apelada, alegando errónea valoración de laprueba sobre el modo de funcionamiento de la web roja directa.

Mantieneque el dictamen pericial de la parte actora confeccionado por el perito don CarlosMaría , doctor en ingeniería informática, no puede tener la virtualidad ytranscendencia que se le da en la sentencia apelada, desde el momento en que nofue ratificado juicio, mientras que los informes periciales independientesconfeccionados por los señores Juan Carlos y Juan Enrique , ambos contitulación en informática, deben ser atendidos con preferencia por haber sidosometidos a la debida contradicción de las partes. Máxime la metodologíaempleada por uno y otros peritos, por cuanto el primero reconoce que no pudoacceder al sistema, desde el momento en que no encuentra el formulario parapoder registrarse como usuario y así poder enviar enlaces, por lo que mantienela actora que solamente lo pudo examinar "desde fuera". Mientras quelos señores Juan Carlos y Juan Enrique pudieron entrar y analizar el sistema"desde dentro", dado que el administrador de la página le concediólos accesos necesarios para ello, comprobando el Sr Juan Enrique la existenciade unos casi 10.000 usuarios registrados con capacidad de aportar enlaces, elmás antiguo de fecha 21 de septiembre de 2012. Frente a ello, alega la parteapelante, la actora presenta un nuevo informe pericial, cambia su estrategiaintroduciendo dudas sobre la credibilidad de las periciales introduciendodistintas hipótesis como quiénes son los usuarios activos, su número, suposible relación con el propio administrador, incluso que fuesen controladospor este último por razón del uso de un banner donde se hacen llamar así mismasofficial partner de rojadirecta. En lo que estima cae la juzgadora a quoal admitir tales posibles hipótesis y suposiciones que ha ido arrojando laactora a las periciales confeccionadas a instancia de la parte demandada,invirtiendo de tal modo la carga de la prueba, por cuanto que corresponde a laparte demandante su acreditación.

Esclaro que nos encontramos ante una cuestión técnica, relativa al funcionamientode la página web rojadirecta, para cuya apreciación son precisosconocimientos propios de la informática e internet, que han de sersuministrados al proceso a través de la prueba pericial ( art. 335 LEC ),contando en este supuesto con las dificultades adicionales de que sepracticaron distintos dictámenes periciales, que no conducen todos ellos a lamisma conclusión.

Mantienela parte apelante que la prueba pericial que aportó la actora ha quedadomermada por su falta de ratificación y examen contradictorio, por cuanto nopudo interrogar a dicho perito para poner de manifiesto los evidentes errores ytergiversaciones en que incurría, por cuanto en el acto del juicio la parteproponente renunció a su declaración, lo que supone una transgresión al principiode contradicción.

Lo queno es admisible desde el momento en que de conformidad con lo dispuesto en losartículos 337 y 346 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las partes si loconsideran necesario podrán solicitar que los peritos autores comparezcan aljuicio o, en su caso, en la vista a los efectos de que aporten las aclaracioneso explicaciones que sean oportunas del dictamen, o responder a preguntas,objeciones o propuestas de rectificación o intervenir de cualquier otra formaútil para entender y valorar el dictamen en relación con lo que sea objeto delpleito. Por lo cual, el dictamen pericial por el hecho de no haber sidoratificado en juicio no pierde su valor, habiendo podido proponer la parte aquíapelante la declaración del perito en juicio a los efectos de lo dispuesto enel artículo 347 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que si no lo hizo,no puede alegar falta de contradicción ni indefensión de clase alguna, desde elmomento en que se le dio traslado del mismo en momento procesal oportuno. Laindefension requiere que la parte afectada quede privada de la posibilidad dejustificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o replicar lasposiciones contrarias en el ejercicio del principio de contradiccion (TCSS169/96 de 29 de octubre, 101/99 de 31 de mayo, 159/02 de 16 de septiembre).

Laindefension que exige el cauce invocado consistente en la infraccion de lasnormas que rigen los actos y garantias del proceso, ha de ser una indefensionmaterial, real y efectiva, y no meramente formal. Es preciso, en cualquiercaso, que la irregularidad procesal haya supuesto una efectiva indefensionmaterial, y, por lo tanto, trascendente de cara a la resolucion del pleito (SSTC 205/91 , 139/94 y 164/96 , 198/97 , 100/98 y 218/98 , entre otras).

Lasentencia apelada después de hacer constar el estudio realizado por la empresaSygma Dos representativa de la enorme difusión y conocimiento por parte delpúblico de la página web roja directa y su funcionamiento, con el importanteporcentaje de encuestados que visiona los partidos de la liga de fútbolprofesional, cuyos derechos exclusivos es titular la actora como entidad deradiodifusión, lo que mantiene se trataría de un hecho notorio de imposiblecontroversia, y tras exponer el funcionamiento de la web, una vez accedido através de la dirección del dominio www.rojadirecta.me y otros dominiosasociados, concluye de la prueba practicada que es la propia administradora dela web la que introduce los enlaces, con pleno conocimiento de su contenido,pues solo así se explica que pueda catalogarlo y definirlo e insertarlo en elepígrafe correspondiente del evento publicado en una agenda deportivaactualizada. Actuando pues como un proveedor de contenidos mediante la técnicade enlazado a servidores externos y no como un mero intermediario, como unalojador, tal como afirma la entidad demandada-apelante.

Mantienela parte apelante, que pese a que se reconoce en la sentencia apelada que lacarga de la prueba de tal aserto corresponde a la parte actora, en definitivase le viene a exigir que le corresponda la diabólica prueba de tener queacreditar su falta de relación con los usuarios que aportan la colocación delos enlaces, desde el momento en que la página web rojadirecta no alojacontenido audiovisual, únicamente tiene un agenda a modo de base de datos conenlaces a webs de terceros, creados exclusivamente por los usuarios y no porlos administradores del sitio, que únicamente ofrecen el servicio de ordenar ymostrar automáticamente los datos aportados por los usuarios. Tal como afirmael perito Sr. Juan Carlos la página web rojadirecta.me recogecontribuciones que pueden tener forma de eventos y canales. Un evento es unacontecimiento deportivo con unas características concretas que lo identifican.Un canal es un sitio web desde el que se puede acceder a contenido audiovisualmediante streaming. Tanto el Sr. Juan Carlos como el Sr. Juan Enrique afirmanque el administrador no aporta los enlaces, porque resulta literalmenteimposible que una sola persona pueda reaccionar ante las decenas deaportaciones que se reciben ante cualquier evento, por su número decontribuciones y aportaciones, que proceden además de diversos usuarios. Yconcluyen en definitiva, que la publicación de las contribuciones de losusuarios es absolutamente automática sin que el administrador de rojadirectatenga ningún papel de edición de los contenidos o control y supervisión previa.

Puesbien, en el caso enjuiciado, no son de apreciar motivos racionales para darvalor decisivo a las periciales del Sr. Juan Carlos y del Sr. Juan Enrique ,por el hecho de que hubiesen podido acceder al sistema, habiéndoseloproporcionado el administrador de la página web, lo que no se facilitó a losperitos propuestos por la parte actora, lo que es significativo y lógicamentedebe tener su relevancia, cuando además el propio perito de la demandada, ensede de medidas cautelares, no pudo tener acceso a través del registro de unacuenta de usuario, y se reconoce que esta posibilidad no se encuentra en todomomento abierta, sino que depende la decisión del administrador de la página.Sin que la critica que se hace de juez distinto, pueda tener la relevancia quese pretende, cuando la imposibilidad de acceso en tal momento esincuestionable.

Nosencontramos ante pruebas contradictorias. Cada una practicada a instancia delas respectivas litigantes. Ambos profesionales tienen igual especialización.Por otra parte respecto al denominado contrainforme (EVIDENTIA), no puedeafirmarse que no tengan el Sr. Fausto y el Sr Felicisimo una preparaciónsuficiente a los efectos de emitir la pericia encomendada, en atención a suformación y trayectoria profesional que se hace constar en el informe, nopuesta en cuestión de contrario, y sus conclusiones resultan cuando menosigualmente racionales, argumentadas y firmes.

Losperitos propuestos por la parte actora han sido impedidos, por propia decisióny voluntad de la entidad demandada, de tener acceso al sistema de www.rojadirecta.me, pese a ser requerida expresamente por el tribunal. Y no se daexplicación coherente y suficiente acerca de esa decisión de impedir el accesoal sistema a los peritos designados por la actora, pese a hallarse eninmejorable situación para hacerlo en virtud del principio de disponibilidad yfacilidad probatoria del art. 217.7 Ley de Enjuiciamiento Civil . Lógicamentese pone en duda de contrario, que el acceso facilitado por el administrador alos peritos de la entidad demandada hubiese haber podido sufrir algún tipo demanipulación por quien se lo concedió, cuando además lo fue con posterioridad ala presentación de la demanda. Y precisamente, en atención a lo expuesto, vieneobligada a probar, que sea totalmente ajena o la falta de cualquier relación,directa o indirecta, con el usuario (con distintas direcciones IPs) o losusuarios registrados en la cuenta de acceso a la pagina web, que según afirma,son los que colocan los enlaces a los partidos de futbol cuyos derechosexclusivos ostenta la actora, con neutralidad del administrador de la pagina,siendo relevante, que pese a ello, se suban exclusivamente eventos deportivos,lo que justifica algún tipo de control por el administrador.

Puesbien, por todo ello, no podemos concluir de otro modo, tal como hizo lajuzgadora de primera instancia, de la existencia de indicios suficientes querelaciona en la sentencia apelada que el administrador de la web ejerce uncontrol sobre los enlaces subidos y sus contenidos, cuando la entidad demandadaen base a lo antes expuesto viene obligada a acreditar lo contrario por elprincipio de facilidad probatoria, y no lo hizo. Admitir otra cosa, no seríamás que dejar en manos de una de las partes la práctica de la pruebafundamental para la decisión del litigio, faltando de tal modo a la buena feprocesal que lo debe presidir.

TERCERO.- Pero es más, aún cuando admitiésemos la tesis de la parte recurrente, el sermero intermediario de la sociedad de la información que aloja datos aportadospor los usuarios, que afirma serían éstos últimos en tal caso los autores de lainfracción de derechos protegidos de propiedad intelectual, el recurso tampocopodría ser estimado.

Así,se viene a admitir que son los propios usuarios quienes realizarían los actosinfractores, en cuanto que incluyen enlaces a los partidos de futbol cuyosderechos de emisión o radiofusión de dichos eventos ostenta la entidad actora.Por tanto, mantiene la página web rojadirecta no realiza ningunacomunicación pública de la emisión o radiofusión de dichos eventos con derechosprotegidos, afines de propiedad intelectual, que en cuanto tiene conocimientopor denuncia presentada por la entidad actora procede a la eliminación delenlace a los partidos de futbol con derechos protegidos, sin que tenga, deconformidad con el art. 15 de la Directiva, una obligación general desupervisión activa de los datos que transmitan o almacenen, ni una obligacióngeneral de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquenactividades ilícitas en su página web de la existencia de centenares de enlacesdiarios a todo tipo de eventos deportivos, en concreto de futbol, encompeticiones sobre las que tienen derechos la demandante y que no son emitidosen abierto.

Puesbien, respecto de la calificación de las actividades realizadas por losservidores o sitios intermedios que hacen posibles los intercambios o respectoa los sitios web que incluyen dichos enlaces que permiten acceder al derechoprotegido, en cuanto se entiende incluido en los supuestos de comunicaciónpública, contemplado en el art. 20.1 TRLPI .

Ese esel concepto que contempla incluido en la comunicación al público el artículo 3de la Directiva 29/2001/ CE , relativa a la armonización de determinadosaspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor enla sociedad de la información. En el considerando 23 de la Directiva señala queel derecho de comunicación pública "debe entenderse en un sentido amplioque incluya todo tipo de comunicación al público no presente en el lugar en elque se origina la comunicación. Este derecho debe abarcar cualquier tipo detransmisión o retransmisión de una obra al público, sea con o sin hilos,incluida la radiofusión".

Y comono se contiene ninguna definición de "comunicación al público" o de"puesta a disposición del público" es el Tribunal de Justicia de laUnión Europea (en adelante TJUE) el que ha venido perfilando los contornos deambos conceptos.

Y seextracta, en lo que aquí nos interesa, la jurisprudencia al respecto del TJUEen la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 4 de diciembre de2017 , que refiere:

"Comohemos señalado, el Tribunal de Justicia se ha ocupado de determinar el alcancede dicho concepto, en cuanto requiere una interpretación uniforme.

En laSTJUE de 13 de febrero de 2014, Svensson, C-466/12 se planteó si constituye unacto de comunicación al público la presentación en una página de Internet deenlaces sobre los que se puede pulsar y que conducen a obras protegidasdisponibles en otra página de Internet, siendo así que en esa otra páginapueden consultarse libremente dichas obras publicadas sin ninguna restricciónde acceso. Se trataba por lo tanto de enlaces a otra página web.

Lasentencia se refiere al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 yconsidera (apartado 19) que, para que exista un "acto comunicación"basta con que la obra se ponga a disposición de un público de tal forma quequienes lo compongan puedan acceder a ella, sin que sea decisivo que dichaspersonas utilicen o no esa posibilidad, de modo que el hecho de facilitarenlaces sobre los que se puede pulsar y que conducen a obras protegidas debecalificarse de "puesta a disposición" y, en consecuencia, de"acto de comunicación" en el sentido de la referida disposición(apartado 20).

Lo querechazó el Tribunal de Justicia en ese caso es que la puesta a disposición deobras, mediante un enlace sobre el que se puede pulsar, comunicase dichas obrasa un público nuevo. Si la obra ya se encuentra disponible libremente para todoslos internautas en otro sitio de Internet con la autorización del titular delos derechos de autor, dicho acto no puede calificarse de "comunicación alpúblico". En el mismo sentido, el Auto de 21 de octubre de 2014, BestWaterInternational, ( C-348/13 ), a propósito de vínculos que utilizan la técnicadenominada de "transclusión" (framing). Recuérdese que lo queestablece el Tribunal de Justicia en ese caso es que no se daba lugar a que laobra en cuestión se comunique a un "público nuevo".

Lorelevante es el sentido amplio que atribuye el Tribunal al concepto al que nosreferimos, incluyendo los enlaces como "acto de comunicación".

En laSentencia del Tribunal de Justicia de 8 de septiembre de 2016, GS Media,C-160/15 , el vínculo ya se establecía a una página en la que las obrasprotegidas se encontraban disponibles libremente sin la autorización deltitular de los derechos de autor. Tras reiterar que el concepto de comunicaciónal público debe entenderse en un sentido amplio establece la sentencia(apartado 51) que cuando la colocación de hipervínculos se efectúa con ánimo delucro se ha de presumir que la colocación ha tenido lugar con plenoconocimiento de la naturaleza protegida de dicha obra y de la eventual falta deautorización de publicación en Internet por el titular de los derechos deautor. En tales circunstancias, y siempre que esta presunción iuris tantum nosea enervada, el acto consistente en colocar un hipervínculo que remita a unaobra publicada ilegalmente en Internet constituye una "comunicación alpúblico".

Estosmismos criterios se han aplicado en la Sentencia del Tribunal de Justicia de 26de abril de 2017, Filmspeler, C-527/15 , con cita de las que hemos reseñado,considerando (apartados 36 y 37) que para que exista un "acto decomunicación" basta con que la obra se ponga a disposición de un públicode tal forma que quienes lo compongan puedan acceder a ella, sin que seadecisivo que dichas personas utilicen o no esa posibilidad y los enlaces a otrapágina de Internet ofrecen a los usuarios de la primera página un acceso directoa las obras protegidas.

Segúndicha Sentencia, el concepto de "comunicación al público", en elsentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29/CE , incluye laventa de un reproductor multimedia en el que se han preinstalado extensiones, disponiblesen Internet, que contienen hipervínculos que reenvían a sitios de Internetlibremente accesibles al público en los que se ponen a su disposición obrasprotegidas por derechos de autor sin la autorización de los titulares de talesderechos.

Destacóel Tribunal de Justicia (apartado 41) que no se trataba, en el caso de autos,de una "mera" puesta a disposición de las instalaciones materialesdestinada a permitir o a realizar una comunicación puesto que, con plenoconocimiento de las consecuencias de tal comportamiento, en el reproductormultimedia se preinstalan extensiones que permiten específicamente a loscompradores de dicho dispositivo "acceder a obras protegidas"publicadas en sitios de difusión en flujo continuo sin la autorización de los titularesde los derechos de autor y visualizar tales obras en su pantalla de televisión.Esta operación permite establecer una conexión directa entre los sitios deInternet que difunden obras pirateadas y los compradores del reproductormultimedia, sin la cual estos últimos difícilmente podrían disfrutar de lasobras protegidas.

Obsérveseque, en el caso que nos ocupa, los enlaces permiten conectar a los usuarios conel ordenador que alberga el archivo buscado, de manera que se facilita elacceso a obras protegidas, que se ponen a disposición de los usuarios sinautorización de los titulares de derechos afines.

Finalmente,la Sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de junio de 2017, TPB, C-610/15 ,se refiere a la plataforma de intercambio en línea TPB (The Pirate Bay). Estaplataforma indexa ficheros torrent, de manera que las obras a las que talesficheros remiten puedan ser fácilmente localizadas y descargadas por losusuarios de dicha plataforma de intercambio. El BitTorrent es un protocolo envirtud del cual los usuarios (llamados "pares" o "peers")pueden intercambiar ficheros. Una gran parte de los ficheros torrent quefiguran en la plataforma de intercambio en línea TPB reenvían a obraspublicadas sin autorización de los titulares de derechos. Se trata por lo tantode una plataforma de intercambio que, al indexar metadatos relativos a obrasprotegidas y proporcionar un motor de búsqueda, permite a los usuarios de esaplataforma localizar dichas obras e intercambiarlas en una red peer-topeer.

Considerael Tribunal de Justicia que, aunque TPB no alojó el contenido en sí, al poner adisposición y gestionar una plataforma de intercambio en línea, los operadoresde TPB intervienen, con pleno conocimiento de las consecuencias de su conducta,para proporcionar acceso a obras protegidas. Al indexar los archivos torrentTPB permite a los usuarios ubicar estas obras y compartirlas como parte de unared peer to peer. Por lo tanto, TPB desempeñó un papel esencial en la puesta adisposición de las obras en cuestión y hubo un "acto decomunicación"."

Puesbien, el hecho de la puesta a disposición por la entidad demandada, en el casode que fuese a través de los enlaces subidos por los usuarios, para teneracceso a los partidos de futbol de los que ostenta derechos protegidos laentidad actora es un acto de comunicación pública, por cuanto se dirige a unpúblico nuevo, dado que se ponen a disposición de las personas que no tendríanacceso a los mismos, ya que no eran abonados, por tanto público que no fuetomado en consideración por los titulares de los derechos de autor cuandoautorizaron la comunicación inicial, por lo tanto sin su consentimiento, lo querepresenta una actividad ílicita.

Y lohace con pleno conocimiento de las consecuencias de su comportamiento, cuandose proporcionan en dicha página web a través de los enlaces, que se alegasubidos por los usuarios, acceso a obras publicadas sin autorización de lostitulares de derechos, que no puede alegar ignorancia ni desconocimiento suadministrador, que la gestiona y los cataloga, desde el momento que fueronpresentadas denuncias contra la entidad demandada por dicho motivo, que dieronlugar a la incoación de procedimientos penales, que si bien fueron archivados,continuó en su actuar, teniendo pues cabal conocimiento de la trasmisión através de la página web, que es utilizada por un importante número de personasque de otro modo no tendrían acceso, de los partidos de competición española defútbol profesional con derechos protegidos, por lo que no puede ser consideradocomo mero facilitador de enlaces neutral, tal como alega, cuando es un hechonotorio que la mayor parte de los partidos de cada jornada de la competiciónespañola de fútbol profesional, de liga y copa, que son acontecimientosperfectamente determinados, y sobre los que se dispone de pública informacióncon antelación de cuando se van a celebrar y de quién tiene derecho atransmitirlos, se emiten para público de pago, resulta muy forzado que la partedemandada pudiera pretender que no tenía conocimiento efectivo de que a travésde su operativa se estaban lesionando derechos de tercero, sin consentimientodel titular de los derechos. De ahí que tenga pleno conocimiento que se tratade un acto de comunicación al público de obras protegidas, y a un públiconuevo. Y es claro, que la explotación de la página web tiene ánimo de lucro,aún cuando sea a través de casas de apuestas exclusivamente, tal como se alegapor la entidad apelante.

CUARTO.- La Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de lainformación y de comercio electrónico (en adelante LSSICE) incorporó alordenamiento jurídico español la Directiva 2000/31/CE, del Parlamento Europeo ydel Consejo, de 8 de junio, relativa a determinados aspectos de los serviciosde la sociedad de la información, en particular, el comercio electrónico en elmercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico o DCE).

Elartículo 17 LSSICE permite la exención de responsabilidad a aquellosprestadores de servicios que faciliten enlaces a contenidos o instrumentos debúsqueda en determinadas condiciones:

1. Losprestadores de servicios de la sociedad de la información que faciliten enlacesa otros contenidos o incluyan en los suyos directorios o instrumentos debúsqueda de contenidos no serán responsables por la información a la quedirijan a los destinatarios de sus servicios, siempre que:

a) Notengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información a la queremiten o recomiendan es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercerosusceptibles de indemnización, o b) Si lo tienen, actúen con diligencia parasuprimir o inutilizar el enlace correspondiente.

Seentenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que serefiere el párrafo a) cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud delos datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, ose hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera lacorrespondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección yretirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdosvoluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieranestablecerse.

2. Laexención de responsabilidad establecida en el apartado 1 no operará en el supuestode que el proveedor de contenidos al que se enlace o cuya localización sefacilite actúe bajo la dirección, autoridad o control del prestador quefacilite la localización de esos contenidos".

Puesbien, respecto de falta de conocimiento efectivo de la lesión de derechos deterceros a que se refiere la letra a) del apartado 1 del referido artículo paraque pueda operar la exención de responsabilidad, el Tribunal Supremo haseñalado, siguiendo la sentencia antes referida de la Audiencia Provincial deMadrid, que se incluye una mención de naturaleza ejemplificativa deconocimiento efectivo, no excluyendo la posibilidad de que el mismo se pruebede cualquier otra manera, es decir, no restringe los instrumentos aptos paraalcanzarlo ( STS 128/2013, de 26 de febrero ).

Bastaque el conocimiento derive de circunstancias aptas para posibilitar, aunquemediatamente o por inferencias lógicas al alcance de cualquiera, una efectivaaprehensión de la realidad de que se trate ( STS de 4 de diciembre de 2012 ).

Conanterioridad, el Tribunal Supremo, en Sentencias de 9 de diciembre de 2009 y 10de febrero de 2011 , realizó una interpretación del concepto de"conocimiento efectivo" a la luz de la citada Directiva. Así señalóque la LSSICE no se limitaba a incluir en los supuestos de exención deresponsabilidad el conocimiento por parte del proveedor de resolución dictadapor órgano competente que declarara la ilicitud, sino que incluía también laposibilidad de "otros medíos de conocimiento efectivo que pudieran establecerse",como el conocimiento "que se obtiene por el prestador del servicio apartir de hechos o circunstancias aptos para posibilitar, aunque mediatamente opor inferencias lógicas al alcance de cualquiera, una efectiva aprehensión dela realidad de que se trate" o, en palabras de la Directiva, en suartículo 14, "hechos o circunstancias por los que la actividad o lainformación revele su carácter ilícito" ( STS 144/2013 de 4 de marzo ).

Yahemos expuesto que la demandada no podía ignorar razonablemente y de buena feque se facilita el acceso a un público nuevo, a través de enlaces para sudescarga, a partidos de futbol de la competición española de liga y copa conderechos protegidos, sin autorización de los titulares de los derechos, cuandofue advertida de ello para que cesara en su actividad con la presentación en sumomento de denuncias penales, lo que no impide que fueran sobreseídas en sumomento por no ser constitutivas de infracción penal, dada su ilicitud civil,por lo que la entidad demandada no puede acogerse a la exención deresponsabilidad prevista en el artículo 17 LSSICE.

QUINTO.- En definitiva, la demandada, a través de la página web roja directa que estitular, ofrece el acceso a internet a un público nuevo, de forma gratuita, através de enlaces a dichas retransmisiones deportivas, valiéndose a tal fin deseñales de streaming, cuyos derechos en exclusiva tiene la parte actora sobrela fijación de imágenes en soporte material del productor audiovisual y queexplota las emisiones y transmisiones mediante televisión de pago, que sólopueden acceder a las imágenes los clientes abonados ( art 120 y 126 TRLPI ).

Y lohace con pleno conocimiento de su contenido protegido, y tal actividad es unacto de explotación no consentido, por cuanto su intervención es necesaria, através de enlaces que permiten ver en directo o en ligero diferido lasemisiones y transmisiones de partidos que es titular en exclusiva la actora,sin la cual los usuarios no podrían beneficiarse de forma gratuita de las obrasdifundidas por televisión de pago de la demandante, infringiendo pues derechosajenos protegidos de propiedad intelectual de los que se aprovecha de formailícita.

Entodo caso, admitiendo la tesis de mero intermediario sería también responsablela demandada, como titular de la página web, sin que pueda operar la exenciónde responsabilidad, respecto de falta de conocimiento efectivo de la lesión dederechos de terceros, a que se refiere la letra a) del apartado 1 del artículo17 de LSSICE, resultando pues su conducta relevante al autorizar sucomunicación a un público nuevo, a otros usuarios no abonados, de las emisionesy transmisiones deportivas de la que es titular la actora en exclusiva.

Así loprevé el TRLPI, tras su reforma por Ley 21/2014, de 4 de noviembre, en elartículo 138.2 , para dar una mayor y eficaz protección de los derechos depropiedad intelectual, puede imputarse la comisión de infracción no sólo alautor directo o primario de la conducta infractora sino que también caberesponsabilizar al que opera del modo que se ha calificado como infracciónindirecta, bien por conductas de inducción, de cooperación o de capacidad decontrol y beneficio económico de la actividad infractora.

Y sealega violación del Convenio europeo de protección de derechos humanos y de laslibertades fundamentales (CEDH) por la adopción de una medida desproporcionada,como es el cierre de la página web, por cuanto lo procedente es la orden decesación, y realmente la misma posición de la demandada, quien mantiene que nopuede detectar de antemano los enlaces, que afirma subidos por los usuarios decontenido ilícito, en perjuicio de los derechos de un tercero cuya identidad essabida, incluso que una vez que se hubiese producido el enlace, su eliminaciónde los que contiene su página no impediría el visionado de la transmisión delpartido, por lo que el cierre de la pagina web rojadirecta en todos susdominios es el único medio de hacer cumplir la acción de cesación. De nohacerse así, sería fácil su ineficacia, ante la alegada imposibilidad, a travésde sus propios medios técnicos, de control a los efectos de impedir el supuestode libre acceso de los usuarios a las transmisiones de los partidos coninfracción de derechos protegidos.

Laentidad demandada no ofrece otra solución que resulte efectiva para evitar queoperen los enlaces que refiere son los infractores, salvo la previa denuncia dela entidad actora, cuando se va a producir inmediatamente un evento que vulneresu derecho y así adoptar medidas que lo impidan aquélla. Como ya mantuvimos enel auto resolviendo el recurso de apelación de medidas cautelares, ellosupondría un esfuerzo desmedido por parte de la actora, que no tiene quesoportar, y lo lógico es que no resulte eficaz, de ahí lo gravoso de la medida acordada,para evitar que operen los enlaces que refiere son los infractores, causante deperjuicios a la actora, y mantiene que no puede hacer las modificacionesoportunas de bloqueo en su página web, para poder seguir operando con lasactividades contenidas en la misma que no fuesen ilícitas.

Elmotivo se desestima.

SEXTO.- Establecida la responsabilidad de la demandada por la realización de actosde comunicación pública no autorizados resulta innecesario analizar lasacciones ejercitadas de forma subsidiaria en demanda de competencia desleal,que en el recurso mantiene que la sentencia incurre en incongruencia extrapetita.

Lo queno puede ser aceptado, desde el momento en que en la sentencia apelada no serecoge pronunciamiento expreso al respecto en su parte dispositiva, y sereconoce como una posibilidad de estimación la pretensión subsidiariamenteformulada en demanda para el caso de que no se hubiera estimado la principal.

Espronunciamiento jurisprudencial reiterado, en aras a la delimitación de laesfera de aplicación de la Ley de Competencia Desleal, el que proclama que, deexistir algún derecho de exclusiva, es decir, protección específica en otraLey, es a ella a la que hay que acudir ( art. 11.1, inciso segundo LCD ), yello no obsta a que en otro caso (ausencia de derecho de exclusiva por nohaberse obtenido la protección específica) se pueda acudir al amparo de lanormativa de competencia desleal ex art. 11.2 y 3 LCD ( SSTS de 7 de junio de2000 , 13 de mayo de 2002 , 1 de abril y 11 de mayo de 2004 , 4 de septiembrede 2006 , 17 de julio y 8 de octubre de 2007 , 7 de julio de 2009 ).

Puesbien, en este caso, los derechos de la actora obtuvieron protección jurídica enel marco de otra legislación especial, a través de legislación protectora delos derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor, por lo que noprocede entrar a considerar si se ha producido infracción de la Ley deCompetencia Desleal, que en la sentencia apelada se razona como una posibilidadfundada, pero sin transcendía jurídica cuando no se hace pronunciamiento algunoen el fallo.

SEPTIMO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva la condena en costas deesta alzada de la parte recurrente, por aplicación de lo dispuesto en elartículo 398 en relación con el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistoslos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, ennombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

FALLAMOS

Condesestimación del recurso de apelación interpuesto, contra la sentencia dictadapor el Juzgado de lo Mercantil num. Uno de A Coruña, confirmamos la resoluciónrecurrida, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a laparte apelante.

Decretamosla pérdida del depósito constituido para recurrir, y dese su destino legal.

Contraesta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracciónprocesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacionalsiempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponeren el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así,por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Salalo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistradosque la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día desu fecha, de lo que yo Secretario doy fe.

AVISOLEGAL

Parala realización de cualesquiera actos de reutilización de sentencias y otrasresoluciones judiciales con finalidad comercial, debe ponerse en contacto conel Centro de Documentación Judicial -CENDOJ-