AUDIENCIAPROVINCIAL

Sección30ª

MADRID

Juzgadode lo Penal nº 29 de Madrid

P.A.nº 354/2017

Rollode apelación penal nº 1027/2018

SENTENCIANúmero 492/2018

Iltmos.Sres.:

Presidente

D.Carlos Martín Meizoso

Magistrados

D.Ignacio José Fernández Soto

Dª.María Fernanda García Pérez

En laciudad de Madrid, a 10 de julio de 2018

Vista,en grado de apelación, por la Sección 30ª de esta Audiencia Provincial la causaseguida ante el Juzgado de lo Penal número 19 de esta capital, por elProcedimiento Abreviado nº 354/2017, por un delito contra la propiedadindustrial, rollo de apelación nº 1027/2018 siendo apelantes el MINISTERIOFISCAL y Carlos María asistido por el letrado D. Juan Carlos Mendoza Tarsitanoy Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Fernanda García Pérez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal número 19 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº354/2017 se dictó en fecha 12 de marzo de 2018 sentencia que contiene lossiguientes HECHOS PROBADOS :

"Carlos María , en el mes de octubre de 2014, realizó un pedido de bateríasfalsas de la marca Samsung a la empresa Joint Electronic Trading Limitedubicada en China, para su posterior comercialización. En el aeropuerto deMadrid-Barajas fueron detectados los días 9 y 13 de octubre de 2014, dos envíosde dichas baterías, con un total de 1612 y 1120 piezas, correspondientes a losDUA NUM000 y NUM001 , respectivamente, destinadas a Carlos María , cuya entregase suspendió, al comprobarse que no habían sido fabricadas por el titular de lamarca, ni bajo su licencia o autorización. En el acto de juicio no resultóacreditado que se produjese un daño real y efectivo en el prestigio de la marcaSamsung por importe de 18.441 euros, que dicha empresa reclama comoindemnización."

SEGUNDO.- Así mismo la referida Sentencia pronuncia el siguiente FALLO:

"Condenoa Carlos María como autor de un delito contra la propiedad industrial engrado de tentativa a las penas de tres meses de prisión con la accesoria deinhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivodurante el tiempo de condena y de seis meses de multa con una cuota diaria decuatro euros, con la responsabilidad subsidiaria de un día de privación delibertad por cada dos cuotas impagadas de multa y al pago de las costasprocesales. Se decreta el comiso y destrucción de los efectosintervenidos."

TERCERO.- Contra la misma Sentencia por el Ministerio Fiscal y la representación de CarlosMaría formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación dándose traslado alas demás partes para impugnación o adhesión habiéndose presentado por elMinisterio Fiscal escrito de impugnación al recurso de Carlos María .

CUARTO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se acordó formar Rollo, turnar dePonente, y una vez celebrada la deliberación, votación y fallo que veníaseñalada para el día 5 de julio de 2018 quedaron examinados para Sentencia.

QUINTO.- Se aceptan como trámites y antecedentes los de la Sentencia recurrida.

SEXTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-Recurso del Ministerio Fiscal.

Consideraque el delito contra la propiedad industrial del art. 274.1 CP cometidoestaba consumado, no en grado de tentativa como ha apreciado la sentencia, alconsiderar que la recepción de la mercancía falsificada en la oficina aduanerasupone ya una entrada ilegal en el territorio nacional, existiendo consumacióndesde que la mercancía se deposita en el aeropuerto a disposición de quien esel titular de la documentación de la misma, por lo que solicita se condene alacusado a la pena de un año de prisión y quince meses de multa con una cuotadiaria de doce euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso deimpago.

Elreferido precepto ha sido objeto de reforma por la LO 1/2015, de manera quetras establecerse los tres presupuestos comunes que condicionan la relevanciapenal de las conductas descritas (actuación con fines industriales ocomerciales, sin consentimiento del titular del derecho y con conocimiento delprevio registro conforme a la legislación de marcas), además de aumentar elrigor punitivo, ha remodelado los comportamientos típicos básicos, estructurándolosen cuatro niveles de mayor a menor gravedad.

Así,sanciona con las penas más severas (prisión de uno a cuatro años y multa dedoce a veinticuatro meses) las conductas de fabricación, producción eimportación de productos que incorporen un signo distintivo idéntico oconfundible con el registrado y de ofrecimiento, distribución ocomercialización al por mayor o almacenamiento con dichos fines de aquellos oservicios o actividades para los que el derecho de propiedad industrialesté registrado ( art. 274.1 CP ).

En unsegundo nivel, sanciona con prisión de seis meses a tres años las acciones deofrecimiento, distribución o comercialización al por menor de productos y laprestación de servicios o desarrollo de actividades que incorporen un signodistintivo idéntico o confundible con el registrado cuando se trate de losmismos o similares productos o actividades; y las de reproducción o imitaciónde un signo con las mismas características para utilizarlo para cometer lasconductas descritas en el precepto ( art. 274.2 CP ).

En eltercer nivel se articula un tipo atenuado, en el que se sanciona con prisión deseis meses a dos años, la venta ocasional o ambulante (top-manta) de losproductos a los que se refieren los apartados 1 y 2 del art. 274 CP(art. 274.3 párrafo primero) y finalmente en el cuarto nivel y en el mismoapartado, párrafo segundo del precepto, se regula una atenuación potestativa(pena de multa o trabajos en beneficio de la comunidad) para el supuesto en queasí lo aconsejen las características del culpable o la cuantía reducida delbeneficio obtenido o que se hubiere podido obtener siempre que no concurraninguna de las circunstancias previstas en el artículo 276 CP que danlugar a la apreciación de un tipo agravado.

Laconstrucción legal pone de manifiesto que el legislador seleccionando losataques contra la propiedad industrial que considera merecedores deprotección penal, construye un marco penal en el que los agrupa de mayor amenor (gravedad) según las conductas integrantes de dichos ataques y la entidado alcance de estas, asociando a su comisión penas de mayor a menor gravedad.Efectivamente la observación detenida de las conductas evidencia cuales son lasconductas a las que quiere dotar de consecuencias penales por la entidad de lalesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido y cuales quiere dejarextramuros del sistema penal, conductas que presentan la particularidad deconstituir delito consumado aun diversificándose en comportamientospreparatorios ("fabricar", "producir" o"almacenar") o propiamente ejecutivos ("distribuir""comercializar". Y así:

a)      Enel punto 1 del articulo 274 CP prohíbe bajo pena ( las de mayorgravedad) la fabricación, producción e importación (apartado 1 a) 274 CP ),ofrecimiento, distribución y comercialización al por mayor de productos asícomo su almacenamiento (apartado 1 b) 274 CP) lo cual es indudablementeexpresión de su decisión de perseguir como delito consumado todos los actosobjetivamente idóneos para lesionar el bien jurídico incluso aquellos que enrigor jurídico solo serían actos preparatorios cuando los sean paradistribuirlos, ofrecerlos o comercializarlos al por mayor

b)      Enel punto 2 del mismo artículo en cambio (y al margen de lo previsto para lossignos distintivos) prohíbebajo pena (de menor gravedad) sólo alguna de estasconductas, esto es, cuando se concreten en ofrecer, distribuir y comercializarlos productos si la finalidad es de ofrecerlos, distribuirlos ocomercializarlos al por menor. Cualquiera sea el criterio interpretativo delque se parta -incluso el literal- parece fuera de duda que en este caso(comercio al por menor) no son penalmente relevantes las conductas defabricación, producción, importación y almacenamiento que expresamente seexcluyen de la materia de prohibición del citado punto.

c)      Yfinalmente en el punto 3 del precepto configura un tipo de recogida en el quese prohíbe bajo pena (lade menor gravedad) exclusivamente la venta ambulante uocasional de los productos, otorgando al Juez la facultad de ser castigadadicha conducta con pena de multa o trabajos en beneficio de la comunidad con laexcepción antedicha de concurrencia de alguna de las agravaciones del articulo276 CP . Y de nuevo, cualquiera que sea el criterio interpretativo del quese parta, parece fuera de toda duda que las conductas que no se concreten en laventa ocasional o ambulante de los productos (el top-manta) es penalmenteatípica; así, y sin perjuicio de que la cuestión que plantea a efectos deconsumación o tentativa el ofrecimiento en la vía pública de estos productospor parte de los denominados "manteros" es evidente que el legisladorúnicamente castiga en este punto la venta.

En elcaso, la conducta por la que ha sido condenado el acusado es la importación debaterías falsas de la marca Samsung procedentes de China, que son lascontempladas en el primer nivel antes indicado, de mayor gravedad, y por tanto,la misma se considera consumada, conforme a lo alegado por el MinisterioFiscal, pues la recepción de la mercancía en la oficina aduanera, supone ya laentrada ilegal en territorio nacional. Aun cuando se suspendió el levante de lamercancía en la Aduana al detectarse que era mercancía posiblementefalsificada, en la documentación de la carga venia el nombre del receptor comodestinatario, por lo que si bien no tuvo la posesión inmediata de talesmercancías, ya que no le llegaron a ser entregadas, sí tuvo la posesiónmediata, porque la determinación en el "notify" del receptor confiereal mismo la disponibilidad de los géneros depositados en Barajas.

Portanto, se estima el recurso del Fiscal, imponiéndose al acusado la pena de unaño de prisión y doce meses de multa, con una cuota diaria de seis euros, al noconcurrir circunstancias de gravedad del hecho y personales de aquel que aconsejenrebasar el mínimo legal, ni haberse realizado una averiguación patrimonial quefundamente mayor cuota diaria de multa.

SEGUNDO.-Recurso del acusado.

Comoprimer motivo, se alega la vulneración del principio de presunción de inocenciapor falta de acreditación del elemento subjetivo del tipo penal, lo que fundaen que según declaración del acusado él hizo un pedido de baterías de marcagenérica no Samsung, y luego le vinieron falsificadas, y el hecho de no haberaportado el documento de su pedido de importación no puede ser convertido enprueba de su culpabilidad.

Elelemento subjetivo o dolo ha de deducirse, generalmente, de las circunstanciasexternas, de modo que el conocimiento de la ilegitimidad del uso del signodistintivo aplicado a los efectos intervenidos carece de prueba directa, por loque habrá que acudir a la prueba indiciaria para su acreditación, prueba que essuficiente para quebrar la presunción de inocencia del artículo 24.2 de laConstitución como expresa la S.T.S. 1151/2002 de 19 de junio o S.T.C.178/2002 , habiéndose considerado, reiteradamente, como indicios, laadquisición semiclandestina y fuera de los canales de distribución y lanotoriedad de la marca.

Laexpresión "a sabiendas" se satisface así con el simple conocimiento dela ilegitimidad del uso del signo distintivo aplicado al producto o servicioque se comercializa, es decir, con la seguridad de que dicho producto oservicio no procede del titular legítimo del signo, ni éste ha autorizado eluso del mismo, sin exigir un específico conocimiento de la legislación demarcas y de la regulación registral.

En elpresente caso, el acusado manifestó haber realizado un pedido de baterías a laempresa Joint Electrocnic Trading Limited, ubicada en China, pero alega que éllas pidió de marga genérica, no de Samsung, sin embargo, como señala lajuzgadora no aporta documentación acreditativa del referido pedido deimportación que lo corrobore, lo que constituye un indicio de conocimiento dela falsedad de las baterías compradas, a lo que se añade que la adquisición seefectúa a una empresa son sede en china, que nada tiene que ver con la marcaSamsung ni es distribuidora de tal marca, por lo que la adquisición se realizade forma semiclandestina y fuera de los canales de distribución, y, además, aun precio notoriamente inferior al propio de dichos artículos.

Portanto, el recurrente, como profesional del sector, ya que según manifestó sededica a reparar móviles, debía conocer perfectamente las baterías de la marcaSamsung y sus diseños, por lo que el uso de las falsificadas obedece a un ánimode obtener un mayor beneficio.

Detodos estos indicios se infiere de manera directa que el acusado conocía elorigen ilegítimo de las baterías adquiridas que pretendía usar para reparar losteléfonos móviles, con evidente intención defraudadora.

Comosegundo motivo, se alega la vulneración del derecho a un proceso con todas lasgarantías por ruptura de la cadena de custodia de la prueba, al dudarse de lacorrespondencia de las baterías analizadas en la prueba pericial con lasrealmente incautadas.

Lafinalidad de la cadena de custodia, como ha declarado la doctrinajurisprudencial - STS 6/2010, de 27-1 , 776/2011 de 20-7 ó 24 de octubre de2011 - es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con eldelito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio,aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de laspartes y el juicio del tribunal es lo mismo, es decir, es necesario tener laseguridad de que lo que se traslada, analiza o, en este caso, se visiona, es lomismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que seestudia y analiza.

Debenpues examinarse los momentos de recogida, custodia y examen de las piezas deconvicción o cuerpo u objeto del delito a efectos de determinar la concreciónjurídica de la cadena de custodia. Lo hallado deber ser descrito y tomado conlas debidas garantías, puesto en depósito con las debidas garantías y analizadocon las debidas garantías. El art. 338 LECr . previene que los instrumentosarmas y efectos a que se refiere el art. 324 se recogerían de tal forma que segarantizase su integridad y el Juez acordará su retención, conservación o envíoal organismo adecuado para su depósito.

Porello se ha dicho que la irregularidad de la cadena de custodia, de ser ese elcaso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno, quetan sólo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que sehubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento yespecialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar que las formas que hande respetarse en las tareas de ocupación, conservación, transporte y entrega delos objetos, que es el proceso al que denominamos genéricamente "cadenade custodia" no tiene sino un carácter meramente instrumental, esdecir, que tan sólo sirve para garantizar que lo depositado en el juzgado yvisionado es lo mismo que lo ocupado al inicio de las actuaciones; de modo que,a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí sólo,sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que las cintas entregasno fueran las originales.

Apuntarpor ello a la simple posibilidad de manipulación para entender que la cadena decustodia se ha roto no parece aceptable, ya que debe exigirse la prueba de sumanipulación efectiva ( STS 629/2011 de 23-6 ; 776/2001, de 20-7 ).

En elcaso, el recurrente basa tal vulneración en que la Agencia Tributaria remite el26 de junio de 2015 como muestras correspondientes a los expedientes deretención de marcas "dos bolsas conteniendo cada una de ellas tresmuestras de baterías de la marca Samsung", el Juzgado de Instrucciónmediante providencia de 15 de julio de 2015 confirma los efectos recibidos ylos remite para informe pericial (f. 55), haciéndose constar por diligencia deordenación del LAJ que se remite Oficio a la Unidad de Coordinación Judicial dela Policía Municipal adscrita a los Juzgados de dicha sede para peritar lasmuestras que se adjuntan (f. 56), y en el Informe pericial obrante a los folios57 y siguientes aparece que el número de muestras analizadas son 12 baterías,cuando lo correspondiente a las remitidas serían 6 baterías (dos bolsas contres muestras cada una).

A lavista de las actuaciones, está perfectamente documentada la cadena de custodiade las muestras intervenidas, y ello no se discute, no apreciándose la falta decoincidencia de tales muestras con las peritadas por el simple hecho de que loremitido se describiese como dos bolsas con tres muestras cada una y en elanálisis pericial, una vez aperturadas las muestras que contenían cada bolsa,resulte que en cada caja venían dos baterías, como se observa en lasfotografías que acompañan el informe pericial, por tanto, no hay mayor númerode baterías peritadas que intervenidas, pues en la intervención se habla demuestras no de baterías, muestras que constituían cajas que contenían talesbaterías, no individualizadas en un principio porque no fueron abiertas, lo quegarantiza la ausencia de manipulación.

Sedesestima, por tanto, el motivo, y, consecuencia, el recurso interpuesto por elacusado.

TERCERO.-No ha lugar a imponer las costas a ninguna de las partes, al no concurrirmotivos de mala fe o temeridad, por lo que se declaran de oficio ( art. 240.1Lecr .)

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

F A L L A M O S

Queestimando parcialmente el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal ydesestimando el formulado por el acusado, contra la sentencia de fecha 12 demarzo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid , en autos deProcedimiento Abreviado seguidos en dicho Juzgado con el número 334/2017, debemosrevocar parcialmente dicha resolución, en el sentido de condenar a CarlosMaría como autor de un delito consumado contra la propiedad industrial, del art.274.1 CP , a la pena de un año de prisión, con la accesoria legal deinhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo dela condena, y doce meses de multa, con una cuota diaria de seis euros,que llevará consigo la responsabilidad personal subsidiaria de un día deprivación de libertad por cada dos cuotas impagadas, declarándose de oficio delas costas del recurso.

Devuélvaseal Juzgado de lo Penal de su procedencia los autos originales, con testimoniode esta resolución, para su cumplimiento.

Alhaberse incoado la causa antes del 6-12-2015, no cabe recurso alguno contradicha resolución.

Asípor esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamosy firmamos.

PUBLICACION.-La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma.Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas deaudiencia ordinaria; doy fe.

AVISOLEGAL

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