MarkenG §§ 26, 49 Abs. 1 Satz 1 und 4, § 52 Abs. 1, §§ 53, 55 Abs. 1 und 2
a) An der Rechtsprechung, wonach bei der Klage auf Erklärung des Verfalls einer Marke in die Prüfung, ob die Marke gemäß § 49 Abs. 1 Satz 1 MarkenG innerhalb eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren nicht benutzt worden ist, auch der Zeitraum nach Klageerhebung bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz einzubeziehen ist, hält der Senat nicht fest, weil sie einer unionsrechtskonformen Auslegung nicht mehr entspricht.
b) Im Fall einer Klage auf Erklärung des Verfalls einer Marke ist für die Feststellung, ob der in § 49 Abs. 1 Satz 1 MarkenG genannte ununterbrochene Zeitraum von fünf Jahren abgelaufen ist, grundsätzlich auf den Zeitpunkt der Erhebung der Klage und damit auf das Datum der Zustellung der Klage abzustellen.
c) Ist der Klage auf Erklärung des Verfalls ein Antrag an das Deutsche Patent- und Markenamt nach § 53 MarkenG vorausgegangen, so ist in entsprechender Anwendung von § 52 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 MarkenG der Zeitpunkt des Eingangs des Antrags beim Deutschen Patent- und Markenamt maßgeblich, sofern die Löschungsklage entsprechend dem in § 49 Abs. 1 Satz 4 MarkenG zum Ausdruck kommenden Rechtsgedanken innerhalb von drei Monaten nach Zustellung der Unterrichtung des Antragstellers über den Widerspruch des Markeninhabers erhoben worden ist.
d) An der Rechtsprechung, wonach die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen des Verfalls einer Marke die Klagepartei trifft, hält der Senat nicht fest, weil sie einer unionsrechtskonformen Auslegung von § 49 Abs. 1 MarkenG nicht mehr entspricht.
e) Der Inhaber der streitigen Marke, die Gegenstand einer Klage auf Erklärung des Verfalls ist, trägt grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast für die ernsthafte Benutzung dieser Marke.