Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

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N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0095498

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº RAA 1473/2018

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 86/2018 JUZGADO DE LO PENAL Nº 20 MADRID

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Don Ramiro Ventura Faci

Don Manuel E. Regalado Valdés

Dña. Luz Almeida Castro

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima AudienciaProvincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E NT E N C I A Nº 704/2018

En Madrid, a veintidós de octubre de dos mil dieciocho

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima AudienciaProvincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados donRamiro Ventura Faci, don Manuel E. Regalado Valdés y doña Luz Almeida Castro havisto el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los TribunalesMariano López Ramírez , en nombre y representación de  Jose Ramón  contra lasentencia dictada con fecha 9 de julio de 2018 en procedimiento abreviado86/2018 por el Juzgado de lo Penal 20 de los de Madrid; intervino como parteapelada el Ministerio Fiscal.

Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial seformó el correspondiente rollo de apelación, no estimándose precisa lacelebración de vista señalándose el día de hoy para deliberación, votación yresolución del presente recurso de apelación.

El Ilustrísimo Sr. Magistrado don Manuel E. Regalado Valdésactúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 9 de julio de2018, se dictó sentencia en procedimiento abreviado 86/2018, del Juzgado de loPenal nº 20 de los de Madrid.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, comoprobados:

" PRIMERO.- Resulta probado y expresamente así sedeclara que el acusado, D.  Jose Ramón , nacional de Senegal, con N.I.E. NUM000 , en situación regular en España, mayor de edad y con antecedentespenales cancelados; sobre las 18:00 horas del día 5 de junio de 2017, sehallaba en el vestíbulo de la estación de metro de Legazpi de Madrid, portandopara su venta con ánimo de obtener un inmediato beneficio patrimonial: 21zapatillas de la marca "Nike" y 10 zapatillas ele la marca"Adidas", tratándose de copias fraudulentas de los originales,viniendo a reproducir tanto ]a marca denominativa como los signos distintivos,careciendo de la presentación y marcado del producto que llevan los originales.

El beneficio que el acusado hubiera obtenido por la venta delas referidas zapatillas es aproximadamente ele 310 euros.

Los titulares de los derechos de propiedad industrialson Nike y Adidas. Los perjuicios ocasionados a Nike han sido valorados en lacantidad de 426,93 euros. El representante legal de Adidas ha renunciado a todaindemnización."

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

"Que debo CONDENAR Y CONDENO a D.  Jose Ramón  comoautor penalmente responsable de un delito contra la propiedad industrial,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidadcriminal, a la pena de multa de un mes con una cuota diaria de 2 euros, con laresponsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privaciónde libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, así como al pago de lascostas procesales.

Decomiso de las zapatillas falsas intervenidas.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá deindemnizar al legal representante de la marca "Nike" en la suma de426'93 euros, con los intereses legales correspondientes."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, seinterpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Procurador donMariano López Ramírez en nombre y representación procesal de don  Jose Ramón  .

TERCERO.- Se dio traslado a las demáspartes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidaslas actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista,quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

HECHOS PROBADOS

UNICO.- Se aceptan los contenidos enla resolución recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se aceptan los de laresolución recurrida.

Resumen de antecedentes.

El Juzgado de lo Penal nº 20 de los de Madrid, condenó a D. Jose Ramón , como autor responsable de un delito contra la propiedadindustrial del artículo 274 apartado tercero párrafo segundo del CP, a lapena de 1 mes de multa con una cuota diaria de 2 euros y responsabilidadpersonal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada 2 cuotas demulta no satisfechas.

Por el procurador Sr. López Ramírez en nombre yrepresentación de D.  Jose Ramón , se interpuso recurso de apelación contra lameritada resolución en el que atendidas las razones en él contenidas y a lasque después haremos referencia, termina suplicando el acogimiento del recurso,la revocación de la sentencia recurrida, y el dictado de un pronunciamientoabsolutorio en favor del recurrente.

El Ministerio Fiscal insta la desestimación del recurso deapelación interpuesto y la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Enunciación del primer motivodel recurso de apelación. Abordaremos en él, para su mejor examen y resolución,los alegatos vertidos en los números primero, segundo, tercero y cuarto delescrito de recurso a través de los que se cuestiona, sintéticamente dicho, lasuficiencia de la prueba practicada para sustentar un pronunciamiento decondena.

Afirma el apelante en su recurso "Respecto a lavaloración de la prueba que se realiza, entiende esta parte que existe un erroren la misma, ya que de las pruebas practicadas en el juicio, de ninguna formacorroboran lo que se refleja en los hechos probados.

Por un lado, mi representado negó desde el primer momento suintervención en los hechos denunciados, existiendo por tanto una evidentecontradicción con la declaración del agente de policía, y demás pruebaspracticadas en el plenario.

Mi representado en todo momento ha negado haber cometido loshechos que se le imputan. Ha puesto de manifiesto que no se encontrabavendiendo ningún producto en el metro, que había otras personas haciéndolo,pero él no; y que cuando los agentes le pidieron la documentación, él se lasentrego porque pensó que era un simple control de identidad. Manifestando quese encontraba en el metro dirigiéndose a su casa.

Por su lado, el agente de policía manifestó en el plenario,que ese día 5 de Junio de 2017 se encontraban otras personas realizando ventaambulante en el metro y que es habitual dicha práctica en el Metro de Legazpi.

Por otro lado, y en lo que respecta a los efectos objeto depericia, que obran en el Informe Pericial realizado por el Perito del Cuerpo dePolicía Municipal de Madrid n°  NUM001  (Folios 69 a 77), siendo el objeto delinforme determinar la falsedad o autenticidad de los artículos intervenidos,decir que en el mismo se destaca que las muestras debitadas carecen deetiquetaje interior y exterior, presenta diferencia de diseño con respecto alos productos originales, así como existen imperfecciones que no existen en losproductos originales. Estas apreciaciones de la pericia, nos indica que dichosefectos no reproducen en cualquier caso el diseño original de la marca, y portanto, a nuestro entender no se estaría ante una copia fraudulenta".

En la sentencia recurrida se razona "en el casoobjeto de enjuiciamiento, por la prueba practicada en el acto del juicio oralse puede concluir que han quedado acreditados los hechos tal y corno se relatanen el apartado precedente. En efecto, aun cuando el acusado niega estarrealizando la venta ambulante en las dependencias del metro, contamos comoprueba de cargo con el testimonio del agente de la Policía Municipal con carnéprofesional número  NUM002  que en funciones de vigilancia rutinaria, vestidode paisano, sorprende al acusado, quien estaba solo, en uno de los pasillos dela estación de Metro de Legazpi con una sábana blanca extendida y con unaszapatillas expuestas a la venta. Se procedió a su identificación así como aextender un acta de intervención cautelar del género que obra en el folio 7 delas actuaciones. Consta el informe de la Policía Municipal (folios 69 ysiguientes) que concluye que los objetos examinados son sustancialmenteidénticos o confundibles con los signos distintivos y las marcas denominativasque figuran en el Registro de Marcas, encontrándose protegidos y en vigor,siendo falsificaciones de las marcas que nos ocupan. Finalmente, el peritotasador, D.  Cristobal , se ratifica en su informe obrante en los folios 50 ysiguientes, y precisa que la valoración la efectuó en base al atestado policialy las tablas de que dispone. Estos medios de prueba, junto con la documentalunida a las actuaciones, son prueba de cargo apta para enervar la presunción deinocencia que interinamente protege al acusado. Resulta más creíble la declaracióndel agente, acompañada del acta de intervención de los génerosincautados".

Los tres primeros alegatos del impugnante, instrumentalmenteutilizados para apoyar la infracción de ley por indebida aplicación de preceptopenal que se enarbola en el cuarto, cuestionan la suficiencia de la prueba decargo. En puridad, con ello, se está poniendo en tela de juicio el debidorespeto por parte del juzgador de instancia a la interina presunción deinocencia que protege al recurrente. A continuación abordaremos dicha cuestiónno sin antes precisar, al socaire de la también denunciada vulneración del indubio pro reo, que, como sobradamente se conoce, tal principio no obliga ajueces y tribunales a dudar, sino a absolver cuando se duda.

(i).- Dice la STS, Penal sección 1 del 10 de julio de 2018 (ROJ: STS 2668/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2668 ) "tal derecho aparececonfigurado como regla de juicio que prohíbe ser condenado sin que se hayanproducido pruebas de cargo válidas revestidas de garantías y referidas a todoslos elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablementelos hechos y la participación del acusado. Existirá violación de tal derechocuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado dedicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable eliter discursivo ( STC 68/2010, de 18 de octubre , Fundamento Jurídico Cuarto;en idéntico sentido y entre muchas otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento JurídicoSexto a )-, ó 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primeroa-).

La STC 16/2012, de 13 de febrero abunda en esas ideas.Sintetizando su doctrina, puede decirse que se lesionará la presunción deinocencia cuando haya recaído condena: a) en ausencia de pruebas de cargo; b)con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otrosderechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sinlas debidas garantías; d)sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la basede pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica,irracional o no concluyente.

Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita,suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos deldelito, tanto los objetivos como los subjetivos".

Por otra parte y como se razona en la SAP de Soria 24/2017,de fecha 23 de marzo del año 2017 "el art. 274.3 CP , en la redacciónconferida por LO 1/2015, de 30 de marzo, que entró en vigor con anterioridad alos hechos enjuiciados, sanciona la venta ambulante u ocasional de productoscon signos distintivos de una marca registrada, signos idénticos o confundiblescon aquél, sin consentimiento del titular de un derecho de propiedad industrialregistrado conforme a la legislación de marcas y con conocimiento del registro.

No se requiere en esta modalidad delictiva que el sujetoreproduzca, imite o modifique una marca, sino que únicamente exige que sepongan los productos en el comercio.

Tampoco tiene por qué producirse en el adquirente confusiónentre la prenda falsificada y la original. De hecho resulta harto difícilimaginar que quien compra una prenda de este tipo en un mercadillo o puestoambulante, pueda creer que está adquiriendo, a un precio notablemente inferioral conocido de mercado, una prenda auténtica".

Así es. La específica mención en el tipo penal a la ventaambulante, parece poner fin a la polémica suscitada en las AudienciasProvinciales en torno a si los productos falsificados habrían de ser aptos- ono- para producir engaño en el comprador. Incluso de si resultaría aplicable lasanción penal en los casos en los que el adquirente conoce que el productoadquirido es una imitación del original. Como con razón explica la resoluciónarriba referenciada, resulta harto difícil que quien adquiere una prenda en unmercadillo o puesto ambulante en las condiciones que allí se hace pueda sufriralgún tipo de engaño sobre la autenticidad de lo comprado.

(ii).- Trasladando la doctrina anterior al supuesto de hechosujeto a revisión en esta alzada, examinado el soporte de grabación de lavista, advertimos que el Juez no padeció error de percepción de clase alguna.El acusado dijo lo que ahora reproduce en su recurso y el testigo lo que eljuzgador plasma en su sentencia. Así las cosas, no consideramos absurda,ilógica o arbitraria la inferencia que se alcanza, a saber, la vinculaciónentre el acusado y el género intervenido, habida cuenta que fue localizado enlas inmediaciones del mismo y sin presencia de un tercero que pudiera resultarel titular de los productos. El agente fue claro y rotundo en susmanifestaciones en el sentido de que ( el recurrente ) estaba solo. Lareferencia que hace a la habitual presencia de vendedores en el lugar, no ibareferida al día y hora de autos, como fácilmente se infiere revisando lagrabación del acto del juicio.

TERCERO.- Enunciación del segundomotivo del recurso de apelación. Bajo el acápite, ahora, de infracción de losartículos 110 y 116 del Código Penal, arguye el recurrente que " asimismo,y en relación a la indemnización fijada, decir que también existe un error enla valoración de la prueba realizada al respecto. En primer lugar decir, que elrepresentante legal de Nike, pese a estar citado no compareció al acto dejuicio oral, no ratificando por tanto su reclamación. Por otro lado, decir queen el escrito presentado por el representante legal de Nike, refiere lacantidad de 426,93 euros como perjuicios por el beneficio dejado de obtener,sin aportar informe alguno que lo avale; es más el Informe del Perito TasadorJudicial que emitió el informe pericial de valoración de bienes obrante en lasactuaciones en los folios 50 a 52, y que asimismo compareció en el plenario, enningún momento refiere que se le haya presentado por parte de ninguna de lasmarcas algún tipo de informe. Por tanto, no habiendo ningún tipo de informe quecorroboré la indemnización fijada, no puede llegarse a la determinación de queproceda la misma, sin que haya ningún tipo de prueba que la avale".

El motivo se desestima.

(i).- Dice la STS 758/2016, de fecha 13 de octubre del año2016 "En efecto tiene razón el recurrente, la doctrina jurisprudencial,que invoca tanto la sentencia de instancia como el mismo Ministerio Fiscal,constituida entre otras por la STS 298/2003 de 14 de marzo , realizapuntualizaciones o precisiones de mucho interés como las siguientes:

a)           La acción civil " ex delicto" no pierde sunaturaleza civil por el hecho de ejercitarse en proceso penal. Eltratamientodebe ser parejo, so pena de establecer agravios comparativos, o verdaderasinjusticias, según decida el sujeto perjudicado ejercitar su derechoresarcitario en el propio proceso penal, o lo reserve para hacerlo en elcorrespondiente civil ( art. 110 y 111 de la L.E.Cr . y 109-2º C. Penal ).

b)           Las obligaciones civiles "ex delicto" no nacenpropiamente del delito (aunque es necesario la declaraciónde su existencia)sino de los hechos que lo configuran, en cuanto orginadores de la restituciónde la cosa, reparación del daño e indemnización de los perjuicios.

c)           Constituye doctrina general de esta Sala, reconducir elrégimen de la responsabilidad civil dimanante dedelito al campo del derechocivil, a sus principios y normativa específica, siempre que no exista unespecial precepto de naturaleza penal que limite o modifique su régimen ( art.1092 C.Civil ).

d)           Los daños y perjuicios, cuando de reclamación dineraria setrata, se contraen a los intereses contractualeso legales que procedan.

En este caso la restitucióndel principal en concepto de "damnum emergens" deberá completarse, enconcepto de daños y perjuicios, con el "lucrum censans" o privacióndel disfrute del numerario indebidamente apropiado. Tal finalidad se alcanza através de los intereses moratorios.

e)           En toda reclamación judicial civil, de una cantidadproviniente ora de una fuente legal, ora de un contrato, orade uncuasicontrato, ora de un delito (caso de reclamación separada: art. 109-2 C.P.)o de actos y omisiones en los que intervenga cualquier género de culpa onegligencia, los daños y perjuicios se rigen por lo dispuesto en los arts.1100, 1101 y 1108 del C.Civil , esto es, el devengo de intereses se producecuando el deudor incurre en mora. Quedarían a salvo los intereses moratorios imperativamenteimpuestos por la Ley (v.g. accidentes viarios: Ley de Ordenación y Supervisióndel Seguro Privado).

f)            La Sala 1ª del T.Supremo, hace pocos años que ha dado un girojurisprudencial (consolidado desde 1997), a lahora de interpretar el brocardo"in illiquidis non fit mora", entendiendo que tal principio no deberegir, cuando de un modo u otro esté determinada la cantidad reclamada o puedadeterminarse, aunque sea con aproximación. Basta que se trate de un dañopreexistente, susceptible de delimitación (Vide SS. T.S. Sala 1ª nº 88º de13octubre-1997; nº 1117 de 3-diciembre- 2001; nº 1170 de 14-diciembre- 2001; nº891 de 24-septiembre-2002; nº 1006 de 25-octubre-2002; nº 1080 de4-noviembre-2002; nº 1223 de 19-diciembre-2002; etc.).

g)           No deben confundirse en ningún caso los intereses moratoriospropiamente dichos (daños y perjuicios) quecontempla el art. 1108 del C. Civil, y los recogidos en el art. 921 de la L.E.Civil (hoy art. 576 L.E.C . de 7 deenero de 2000) o intereses de la mora procesal (véase S. Sala 1ª nº 908 de19-10-95 )".

(ii).- Si trasladamos ladoctrina anterior al caso de autos, inmediatamente advertimos que ningunatrascendencia tiene que la entidad Nike- debidamente representada-, nocompareciera al plenario, pues constando que ni había renunciado, ni reservadola acción civil, la acusación pública asumió en el plenario sus intereses.

En lo que respecta a la cuantificación de la responsabilidadcivil, hemos de estar a la valoración en su momento realizada por la partedebidamente avalada por el informe pericial. En nada obsta a lo anterior que elPerito no hubiera dispuesto de informe técnico de parte en el que se reflejarala valoración de los efectos, pues obra en el expediente fotografía de laszapatillas y su precio de venta es fácilmente comprobable a la vista deaquellas.

Por todo lo anterior, en su conjunto considerado,desestimaremos el recurso de apelación interpuesto y confirmaremos laresolución recurrida.

CUARTO.- De conformidad con lodispuesto en el artículo 398 en relación con el artículo 394- ambos de la LEC ysupletoriamente aplicables en este orden penal-, por entender la Sala que elasunto presentaba dudas de hecho, no ha lugar a pronunciamiento en cuanto acostas del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general ypertinente aplicación,

FALLAMOS

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por elprocurador Sr. López Ramírez en nombre y representación de D.  Jose Ramón ,contra la sentencia de fecha 9 de julio del año 2018 dictada por el JUZGADO DELO PENAL Nº 20 DE MADRID, debemos confirmar y confirmamos la sentenciarecurrida, sin pronunciamiento en cuanto a costas del recurso.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y a las demáspartes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponerRECURSO DE CASACIÓN según lo dispuesto en el artículo 847.1 b de la LECrim.ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta AudienciaProvincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la últimanotificación.

Una vez sea firme la presente resolución, devuélvanse losautos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de estasentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificaciónal rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada laanterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estandocelebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.

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